En l’espèce, le litige opposait une société de location touristique à son bailleur concernant le paiement d’un arriéré locatif échu alors que les mesures gouvernementales d’interdiction de recevoir du public étaient en vigueur. Condamnée en appel, la société de location touristique soutenait, devant la Cour de cassation, qu’elle n’avait pas pu s’acquitter du règlement des loyers durant la période du confinement, car elle avait subi une perte totale de clientèle et qu’elle était dans l’impossibilité d’exercer son activité.

La réaffirmation de l’exigibilité des « loyers Covid »

Dans son arrêt du 15 juin 202, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a tranché : « L’impossibilité d’exercer une activité du fait des mesures gouvernementales prises pour lutter contre la propagation du virus Covid-19 ne pouvait exonérer la locataire du paiement des loyers échus pendant les premier et deuxième trimestres 2020. » Au soutien de sa position, elle renvoie à son désormais célèbre arrêt de 2014¹ selon lequel le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant la force majeure. Le raisonnement repose sur l’adage « Genera non pereunt » (« Les choses de genre ne périssent pas »). L’argent étant fongible, le débiteur d’une obligation de somme d’argent pourra toujours trouver une valeur de remplacement et ne saurait invoquer une perte ou destruction de la chose due.

Dans le contexte de la crise sanitaire, les mesures prises par le Gouvernement pour endiguer la propagation de l’épidémie de Covid-19 ont eu des effets drastiques sur un pan entier de l’économie. Face aux interdictions de circuler d’une part, et de recevoir du public d’autre part, les sociétés de location touristique notamment se sont retrouvées extrêmement limitées dans l’exercice de leur activité.

Toutefois, sur le plan purement juridique, il n’en demeure pas moins que la société de location touristique était débitrice d’une obligation de paiement de somme d’argent et qu’à ce titre elle ne pouvait valablement invoquer la force majeure pour justifier son inexécution. Ce raisonnement, bien que juridiquement cohérent, peut, en revanche, être bien plus difficilement compris par les acteurs économiques.

Cette décision s’inscrit, sans surprise, dans la droite lignée de la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation. Celle-ci s’était en effet déjà prononcée à ce sujet dans trois arrêts pilotes en date du 30 juin 2022². Ces arrêts avaient mis fin à de nombreux débats doctrinaux et aux diverses solutions des juridictions inférieures prononcées à ce sujet.

Indéniablement, au-delà d’une solution juridique, c’est aussi une décision de politique indemnitaire qu’ont exprimée les magistrats de la Haute Juridiction. Les dispositifs d’aides (fonds de solidarité, coûts fixes et aides loyers entre autres) mis en place par le Gouvernement à la suite de la pandémie pour soutenir les entreprises les plus touchées n’y sont vraisemblablement pas étrangers. Si ces aides gouvernementales ont permis, a posteriori, de soutenir certains acteurs économiques, se pose la question d’une possible anticipation de ce type d’événements, afin de minimiser, a priori, leurs conséquences délétères sur la santé financière des entreprises.

Prévoir l’imprévisible lors de la rédaction du contrat

La clause de force majeure étant souvent perçue par les cocontractants comme une clause secondaire et très hypothétique, ce type de contentieux rappelle qu’elle n’est pourtant pas à négliger. Selon l’article 1218 du Code civil, le cas de force majeure est caractérisé par un « événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, [et] empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ». Les aménagements conventionnels de la force majeure sont toutefois admis par la jurisprudence. Les parties sont donc autorisées à modifier, dans une certaine mesure, les caractères de la force majeure. Elles peuvent à titre d’exemple choisir de supprimer l’exigence d’imprévisibilité, si l’événement est déjà probable lors de la rédaction du contrat. A l’inverse, les parties pourront décider de renforcer le critère d’imprévisibilité en stipulant qu’elle doit être totale.

Afin de s’assurer de l’exhaustivité des cas de force majeure contractuellement convenus, les cocontractants peuvent également stipuler une liste d’événements constitutifs d’un cas de force majeure s’ils venaient à se réaliser. Attention toutefois à ne pas pécher par excès de prudence en établissant une liste d’événements trop fournie. Une telle clause pourrait être perçue par les juridictions comme cherchant à vider de sa substance l’obligation essentielle du débiteur et ainsi être réputée non écrite au fondement de l’article 1170 du Code civil. Sur le terrain du droit de la consommation, une clause énumérative trop large pourrait être qualifiée d’abusive. Les parties ont la faculté, à l’inverse, d’énumérer tous les événements qui ne seraient pas constitutifs d’un cas de force majeure.

Dans l’hypothèse où les parties préféreraient modifier, totalement ou partiellement, leurs obligations réciproques lors de la survenance d’un événement particulier, elles peuvent choisir d’insérer dans le contrat une clause de renégociation ou clause de « hardship ». Une telle clause stipule que lorsque survient un événement déterminé, les parties sont tenues de renégocier leur contrat. Cette clause permet de prévoir concrètement la procédure de déclenchement et les modalités pratiques de la renégociation. L’obligation de renégocier pour les parties n’est toutefois pas synonyme d’une modification effective du contrat. Ainsi, les parties devront veiller à prévoir les conséquences de l’échec de la renégociation.

Les intérêts des parties et les clauses contractuelles sont trop divers pour qu’il puisse être dressé une liste exhaustive de toutes les options permettant de se prémunir contre des aléas par nature imprévisibles. La crise sanitaire a d’ailleurs mis en lumière la difficulté pour les parties d’anticiper avec précision ces événements pouvant bouleverser l’équilibre économique du contrat. A priori aucune ou peu de clauses contractuelles ont su prédire les mesures restrictives prises par le Gouvernement lors de la crise sanitaire de la Covid-19 tant celles-ci ont été inédites. En conclusion, quel que soit l’outil choisi, la préservation des relations commerciales et l’intérêt des parties doivent les amener à trouver dès la rédaction du contrat, en amont de tout contentieux, des solutions juridiques pour pallier des situations sans précédent.

1. Cass. com., 16 septembre 2014, n° 13-20.306.

2. Cass. 3^e civ., 30 juin 2022, n° 21-20.127, Cass. 3^e civ., 30 juin 2022, n° 21-20.190, et Cass. 3^e civ., 30 juin 2022, n° 21-19.889.