Par Roland Ziadé, associé, et Clément Fouchard, avocat, Linklaters (1)

Cet essor et ces mutations, qui ont vu se multiplier les échanges économiques sur le continent, ont entraîné un besoin des opérateurs du commerce international et des investisseurs pour des mécanismes efficaces de résolution des litiges afin de protéger leurs investissements, au premier rang desquels se trouve l’arbitrage.

L’arbitrage en Afrique est aujourd’hui à la croisée des chemins. Porté par un développement économique soutenu, le continent africain constitue un formidable terreau pour l’essor de l’arbitrage. Dans le même temps, les défis sont importants et doivent être relevés par les acteurs économiques africains et internationaux.

Un dynamisme bien réel

L’Afrique n’est bien sûr pas monolithique. On parle ainsi volontiers des Afriques distinguant à titre d’exemple les pays exportateurs d’hydrocarbures (Egypte, Lybie, Angola, etc.), ceux à l’économie diversifiée (Afrique du Sud, Maurice, Maroc, Tunisie, etc.), les pays en transition vers une économie diversifiée (Kenya, Nigeria, Côte d’Ivoire, Ghana, Cameroun, etc.) et enfin les pays n’ayant pas encore atteint ce stade (Tchad, Mali, Ethiopie, etc.). S’ajoute la diversité linguistique avec les Afriques anglophone, francophone, arabophone et lusophone, sans oublier les pays fortement marqués par les langues régionales ou locales. En matière d’arbitrage, les cinquante-quatre pays africains offrent une palette de traditions juridiques variées allant du droit civil à la common law, en passant par des combinaisons des deux, le tout influencé le cas échéant par le droit islamique et les droits coutumiers.

De nombreux signaux indiquent que le continent évolue vers une tendance favorable au développement et à la promotion de l’arbitrage. Le nombre d’arbitrages impliquant une partie africaine au sein des grandes institutions d’arbitrage est un premier indicateur de ce dynamisme. Ce nombre est en hausse par exemple à la London court of international arbitration (LCIA), où 7,9 % des parties étaient africaines en 2016 contre 5,6 % en 2014. Sur le plus long terme, le nombre de parties africaines impliquées dans des affaires CCI a triplé en dix ans (alors que sur la même période le nombre de parties impliquées globalement dans des affaires CCI a doublé).

En matière d’investissements, les Etats africains ont signé de nombreux traités bilatéraux de protection des investissements (près de 900 à ce jour) qui prévoient l’arbitrage comme mode de résolution des litiges. L’arbitrage se développe donc comme le mode privilégié de règlement des litiges sur le continent africain.

L’arbitrage repose aussi sur plusieurs grandes conventions internationales participant à l’harmonisation des droits de l’arbitrage et la circulation des sentences arbitrales. Ainsi, plus des deux tiers des pays africains ont adhéré à la Convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (trente-sept Etats sur cinquante-quatre (2)). L’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (Ohada (3)) compte dix-sept membres et dispose d’un Acte unique sur l’arbitrage qui vient d’ailleurs tout juste d’être révisé (4) afin de renforcer l’attractivité de ce mode de résolution des litiges. Enfin, et cela doit être souligné, la grande majorité des Etats africains (quarante-quatre Etats (5)) sont membres de la Convention de Washington de 1966 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats.

Par ailleurs, on assiste progressivement à la modernisation des droits de l’arbitrage avec des pays à l’avant-garde comme le Nigeria ou l’Île Maurice.

Enfin, on observe un nombre croissant d’institutions d’arbitrage qui apparaissent chaque année aux quatre coins du continent. Sans prétendre à l’exhaustivité, il faut citer ici la création du Mauritius international arbitration centre établi en 2011 en coopération avec la LCIA, l’un des centres d’arbitrage les plus prometteurs du continent, et la création en 2014 du Casablanca international mediation and arbitration centre, entre autres. Preuve de cet engouement, un nouveau règlement d’arbitrage de la Cour commune de justice et d’arbitrage – qui joue, notamment, le rôle d’institution arbitrale au sein de l’espace Ohada – vient tout juste d’être finalisé et adopté le 23 novembre 2017 après de nombreux mois de travaux (6).

Ces signes positifs et encourageants sont cependant à relativiser face aux difficultés qui obèrent encore l’expansion de l’arbitrage en Afrique et aux défis qui l’attendent.

Des défis importants

Les investissements, qu’ils proviennent du continent ou de l’étranger, exigent une stabilité politique, économique et sociale. Les problèmes de gouvernance et de sécurité, les menaces de guerre et de terrorisme, ou beaucoup plus pratiquement les coupures d’électricité et les difficultés d’accès à Internet constituent autant de freins à l’investissement et plus largement à la poursuite d’activités économiques. Ces contraintes, si elles peuvent constituer des sources de litiges et donc d’arbitrage, sont également de nature à limiter l’essor de la pratique arbitrale sur le continent africain.

Les acteurs économiques opérant en Afrique cherchent bien entendu un mécanisme de résolution de leurs litiges fiable, qui offre à la fois la prévisibilité et l’efficacité requises.

Le siège de l’arbitrage est à ce titre un critère essentiel dans la mesure où les tribunaux étatiques du pays du siège ont vocation à superviser la procédure arbitrale et, après la reddition de la sentence, à contrôler le cas échéant cette dernière lorsqu’un recours en annulation est exercé (7). La qualification de siège fiable demeure néanmoins un objectif lointain pour de nombreux pays africains. Les litiges commerciaux liés à l’Afrique sont en effet traditionnellement et pour l’essentiel d’entre eux arbitrés à Paris ou à Londres selon les règles de la CCI ou de la LCIA.

Lors du dernier congrès de l’International council for commercial arbitration, organisé pour la première fois sur le continent africain à Maurice en 2016, le juge somalien à la Cour de Justice internationale, Abdulqawi Ahmed Yusuf, a appelé à «relocaliser» l’arbitrage en Afrique (8) et exhorté les pays africains à travailler ensemble pour renforcer la règle de droit sur le continent. A cet égard, la modernisation des droits nationaux de l’arbitrage est en effet un objectif primordial pour le continent. Or sur ce point, trop peu de pays (9) ont adopté la Loi modèle sur l’arbitrage de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international ou disposent de droits modernes de l’arbitrage.

Par ailleurs, dans de nombreuses juridictions, le pouvoir judiciaire ne connaît toujours pas suffisamment bien l’arbitrage et se montre indifférent, et parfois même hostile, plutôt que respectueux du choix par les parties de ce mécanisme de règlement de leurs différends. De même, l’exécution des sentences arbitrales contre des Etats ou des entités publiques demeure assez problématique, les juges étatiques ayant encore trop souvent tendance à annuler des sentences arbitrales condamnant des Etats ou en refuser l’exécution, par exemple sur le fondement de la violation à l’ordre public interprétée de manière assez extensive. L’objectif demeure le développement d’une meilleure culture de l’arbitrage chez les différentes parties prenantes et une meilleure complémentarité (par opposition à concurrence) entre justice étatique et justice arbitrale.

S’agissant des institutions d’arbitrage, celles-ci bien que nombreuses sont encore dans l’ensemble très peu actives surtout s’agissant en particulier d’arbitrages internationaux.

Enfin, la formation des conseils et des arbitres demeure quant à elle un défi de taille afin de doter le continent d’une plus large communauté de praticiens expérimentés. A titre d’illustration, en matière d’arbitrage d’investissement, les Etats africains impliqués dans des arbitrages CIRDI n’ont ainsi nommé des arbitres africains que dans trois affaires sur les trente-quatre pendantes actuellement devant cette institution (10).

Cette volonté de réforme et de développement illustre les forces et les énergies aujourd’hui à l’œuvre sur tout le continent. Ces efforts doivent se poursuivre afin de doter l’Afrique et ses acteurs économiques d’un cadre plus attractif et mieux accepté de résolution des litiges et de renforcer la légitimité et l’efficacité de l’arbitrage comme mode privilégié de résolution des litiges liés au continent Africain.

(1). Roland Ziadé est avocat aux barreaux de Paris, New York et Beyrouth et associé au sein du cabinet Linklaters. Clément Fouchard est avocat au barreau de Paris et managing associate au sein du cabinet Linklaters.

(2). Les principaux pays non signataires sont la Libye, le Tchad, le Soudan, l’Ethiopie, l’Erythrée, la Somalie, la Namibie et le Congo-Brazzaville.

(3). L’Ohada est une organisation intergouvernementale d’intégration juridique instituée en 1993 ayant pour mission de rationaliser l’environnement juridique des entreprises afin de garantir la sécurité juridique et judiciaire des activités économiques, dans la perspective de stimuler l’investissement.

(4). Lors de sa session tenue les 23 et 24 novembre 2017 à Conakry (Guinée), le Conseil des ministres de l’Ohada a adopté le nouvel Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage. Le texte sera publié au Journal officiel de l’Ohada dans les jours à venir et entrera en vigueur quatre-vingt-dix jours à compter de cette publication.

(5). Les trois principaux pays non signataires étant la Lybie, l’Angola et l’Afrique du Sud.

(6). Le texte entrera en vigueur quatre-vingt-dix jours à compter de sa publication au Journal Officiel de l’Ohada.

(7). Le Chartered Institute of Arbitrators a établi en 2015 une liste de dix critères permettant de qualifier un siège de «safe seat» : le droit local, le pouvoir judiciaire, l’expertise juridique, la formation, le droit de représentation, l’accessibilité et la sécurité, les installations, la déontologie, la force exécutoire des sentences et l’immunité des arbitres.

(8). Il est utile d’observer dans cette perspective que certains Etats africains cherchent de plus en plus à imposer un siège local.

(9). Au 1er mars 2017 : Egypte, Kenya, Madagascar, Maurice, Nigeria, Rwanda, Tunisie, Zambie et Zimbabwe.

(10). Source : icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/pendingcases.aspx au 1er décembre 2017 (trente-quatre affaires dans lesquelles l’Etat a nommé un arbitre sans que le tribunal arbitral soit nécessairement entièrement constitué).