Le traitement des faillites internationales est facilité, au sein de l’Union européenne, par la coordination des droits nationaux qui peuvent concurremment trouver à s’appliquer à une même procédure et par l’uniformisation des règles de conflit de juridictions et de conflit de lois sous l’égide du Règlement insolvabilité (1).
Par David Chijner, associé, et Sandro Lamay-Cubeddu, doctorant Cifre, DLA Piper
Cette harmonisation est rendue nécessaire par le nombre croissant d’éléments d’extranéité dans les relations d’affaires qui tendent à complexifier le traitement des difficultés des entreprises. Mais elle est aussi vecteur de forum shopping, en ce qu’elle permet aux parties prenantes à une procédure d’insolvabilité d’ouvrir une telle procédure dans le for qui servira au mieux leurs intérêts, selon une pratique mieux connue sous le nom de «COMI shifting». Nombre d’opérateurs européens recherchent notamment l’application du droit anglais des procédures collectives et des restructurations pour sa souplesse et son pragmatisme économique. Un hard Brexit devrait complexifier le traitement des faillites internationales entre le Royaume-Uni et les Etats membres (I) et devrait également impacter la propension des débiteurs européens à recourir au Scheme of Arrangement (II).
I. Complexification du traitement des faillites internationales intéressant le Royaume-Uni
Le Règlement insolvabilité pose un cadre d’uniformisation des règles de conflit de lois et de juridictions en matière de procédures d’insolvabilité dans les Etats membres. Cette coordination est complétée par un mécanisme de reconnaissance mutuelle et automatique des procédures ouvertes dans d’autres Etats membres et de leurs effets. Ce principe se traduit dans la pratique par l’impossibilité pour une juridiction d’un Etat membre d’ouvrir une procédure d’insolvabilité, à l’exception d’une procédure secondaire, lorsqu’une juridiction d’un autre Etat membre aura valablement et préalablement ouvert une procédure principale au profit du débiteur en difficulté. Ce système a l’avantage de centraliser la procédure auprès du tribunal de la procédure principale, d’assurer une certaine prévisibilité sur les règles applicables et de permettre la coordination des différents praticiens de l’insolvabilité de la procédure principale et des procédures secondaires le cas échéant.
Le Brexit devrait induire une complexification du traitement des faillites internationales impliquant le Royaume-Uni en ce qu’il provoquera l’inapplicabilité du Règlement insolvabilité à de telles procédures et donc le recours au droit international privé de chaque for saisi. En effet, le Règlement insolvabilité n’a vocation à s’appliquer qu’aux débiteurs ayant le centre de leurs intérêts principaux (COMI) sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne. Il devrait donc induire un aléa dans la reconnaissance des procédures collectives ouvertes à l’étranger et un flou dans la coordination entre les juridictions du Royaume-Uni et celles des différents Etats membres. Le Brexit pourrait donc être facteur de lenteur et d’hésitation là où le traitement des difficultés d’une entreprise commande de la célérité pour ne pas détériorer la situation déjà fragile du débiteur en difficulté.
Pour pallier ces difficultés et éviter des dépôts séparés Etat par Etat, des groupes industriels pourraient rechercher l’application du Règlement insolvabilité en fixant leur COMI hors Royaume-Uni, dans un Etat membre. Il reste que les récentes évolutions du droit européen de l’insolvabilité tendent à réduire les possibilités pour un débiteur de déplacer son COMI dans un autre Etat membre pour rechercher l’application de règles qui lui sont favorables (2). L’entreprise britannique qui souhaiterait bénéficier du Règlement européen devrait alors effectuer un changement effectif de COMI et ne pas se contenter d’incorporer son siège social sur le territoire d’un Etat membre, mais y déplacer l’intégralité de son centre d’administration.
La question reste entière de savoir si les négociations entre le Royaume-Uni et l’Union européenne aboutiront sur la possibilité pour le Royaume-Uni de continuer à bénéficier de l’application du Règlement insolvabilité, mais rien n’est moins sûr. A défaut, la question du traitement des faillites internationales intéressant le Royaume-Uni et de la reconnaissance des procédures ouvertes à cet effet devrait se poser sous l’angle du droit international privé du for saisi, sauf à ce qu’un accord bilatéral ou multilatéral soit adopté avant la fin de la période de négociation entamée en mars 2017 (3).
II. L’impact du Brexit sur le recours aux Schemes of Arrangement
Le Scheme of Arrangement est un outil particulièrement attrayant pour les débiteurs européens qui entendraient imposer une restructuration forcée de leur dette à certains de leurs cocontractants bien en amont de la procédure collective. Il permet à un débiteur d’imposer à certains de ses créanciers qui demeureraient réfractaires à toute restructuration contractuelle de la dette des concessions qu’il n’aurait pu obtenir d’eux dans le cadre de négociations commerciales normales, en faisant approuver par une majorité qualifiée de créanciers un accord qui lierait ces créanciers réfractaires minoritaires une fois homologué par le juge anglais. Un tel mécanisme de «cram down», en dehors de toute procédure collective, est d’un attrait considérable pour un débiteur français. En effet, il permettrait notamment d’imposer une remise de dette à un créancier, faculté qui demeure, en droit français des entreprises en difficulté, strictement cantonnée à l’ouverture d’une procédure collective avec constitution de comités de créanciers et à l’hypothèse d’un vote majoritaire favorable de ces comités et, le cas échéant, de l’assemblée des obligataires.
Le Scheme of Arrangement n’est pas, au sens du Règlement insolvabilité, une «procédure d’insolvabilité» et n’est donc pas régi par les règles européennes en matière de traitement des faillites internationales (4). Le Brexit pourrait cependant impacter la propension des débiteurs en difficulté français, et européens en général, à recourir au Scheme of Arrangement en ce que la reconnaissance par le juge français d’une décision d’homologation d’un Scheme of Arrangement rendu par une juridiction du Royaume-Uni devrait être rendue plus imprévisible du fait de l’inapplicabilité prochaine au Royaume-Uni du Règlement Bruxelles I bis relatif à la compétence internationale et à la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers et du fait de l’incertitude qui demeure autour de la question de savoir comment devra être organisée la reconnaissance mutuelle des jugements entre le Royaume-Uni et les Etats membres de l’Union européenne (5).
Le juge anglais reconnaît la possibilité d’ouvrir un Scheme of Arrangement à une société étrangère à la double condition d’une part qu’il s’estime valablement saisi en raison d’un lien suffisant entre l’opération de restructuration envisagée et le Royaume-Uni et que, d’autre part, sa décision d’homologation du Scheme of Arrangement puisse être suivie d’un effet efficace, c’est-à-dire de sa reconnaissance et son efficacité devant le for sur le territoire duquel le débiteur entend faire produire des effets au Scheme of Arrangement. Or, si l’existence d’un lien suffisant devrait être assez aisément caractérisée - l’état de la jurisprudence en la matière laisse percevoir que le juge anglais apprécie souplement l’existence d’un lien suffisant, par exemple ce sera le cas en présence d’un contrat de crédit soumis au droit anglais et donnant compétence aux juridictions anglaises ou encore en cas de COMI shifting du débiteur vers le Royaume-Uni (6) – la condition de l’effet efficace devrait être désormais plus difficile à remplir.
En effet, le juge anglais homologue aujourd’hui dans une large mesure les accords de Schemes of Arrangement au bénéfice d’un débiteur européen dès lors qu’un tel accord devrait faire l’objet d’une reconnaissance automatique et devrait produire tous ses effets devant le for de l’Etat dans lequel le débiteur entendrait lui faire produire des effets (7). Cette reconnaissance automatique est la conséquence directe du principe de confiance mutuelle qui doit exister entre les Etats membres de l’Union européenne. La question reste entière de savoir si les opérateurs européens pourront encore, après le Brexit et donc la disparition du principe de confiance mutuelle dans les relations entre le Royaume-Uni et les Etats membres, compter le Scheme of Arrangement comme l’un des outils de leur palette de solutions destinées au sauvetage des entreprises en difficulté.
(1). Règlement (CE) n°1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, puis Règlement (UE) n° 2015/848 du Parlement et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité.
(2). Le nouveau Règlement insolvabilité 2015/848 intègre en effet un dispositif anti-forum shopping qui tend à renforcer le contrôle du COMI shifting. S’il se contente d’intégrer dans le corps du texte, en son article 3, la définition du COMI et la présomption simple de localisation du COMI au siège statutaire pour les personnes morales, il va plus loin en refusant l’application de cette présomption lorsque le siège statutaire a été transféré au cours des trois mois précédant la demande d’ouverture de la procédure collective. Plus encore, il consacre, dans son considérant 29, la jurisprudence Interedil en indiquant que la présomption peut être renversée «si l’administration centrale de l’entreprise est située dans un autre Etat membre que son siège statutaire et qu’une appréciation globale de l’ensemble des éléments pertinents permet d’établir, d’une manière vérifiable par des tiers, que le centre effectif de direction et de contrôle de ladite entreprise ainsi que de la gestion de ses intérêts se situe dans cet autre Etat membre». Enfin, ce dispositif est adossé à une nouvelle obligation pour le tribunal saisi de l’ouverture de la procédure de vérification approfondie de sa compétence.
(3). Nous avons écarté l’hypothèse de la loi type de la CNUDCI sur l’insolvabilité internationale de 1997, adoptée par le Royaume-Uni, qui prévoit un mécanisme de reconnaissance mutuelle, dans la mesure où cet instrument n’a été adopté que par un nombre très minime d’Etats européens (quatre Etats membres, en ce compris le Royaume-Uni).
(4). Le Règlement UE 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité n’a vocation à s’appliquer qu’aux procédures listées en son annex A, laquelle ne vise pas le Scheme of Arrangement.
(5). Voir D. Chijner et S. Lamay-Cubeddu, «Brexit : quid de la reconnaissance en France des jugements rendus par les juridictions du Royaume-Uni ?», Option Droit & Affaires, entreprise & expertise, 30 juin 2017.
(6). Voir E. Gateaud, R. Tett et K. Crinson, «La scheme à la française: a new restructuring tool for French debtors», LexisNexis, Butterworths Journal of International Banking and Financial Law, Volume 30, N° 3, March 2015.
(7). Voir sur la question de la reconnaissance en France du Scheme of Arrangement H. Synvet et P.-N. Ferrand, «L’accueil en France des Schemes of Arrangement de droit anglais», Revue des procédures collectives, n° 1, janvier 2014, étude 2.
