Par Céline Leroy, associée, et Floriane Mérias, senior manager, Eight Advisory

Au lendemain de l’entrée en vigueur de la procédure, en octobre dernier, l’UFC-Que Choisir a assigné l’administrateur de biens Foncia aux fins de lui réclamer l’indemnisation de 318 000 locataires, qui auraient payé indûment des frais d’expédition de quittance à 2,30 € par mois. Si le préjudice individuel de chaque locataire s’élève à quelques centaines d’euros, le dédommagement pour Foncia pourrait s’élever à plusieurs millions d’euros. Comme pour Foncia, les enjeux financiers des actions de groupe peuvent s’avérer majeurs pour les professionnels et nous interrogent sur l’évaluation du dédommagement. Comment l’expert financier peut-il accompagner les parties dans les différentes phases d’une action de groupe ? Dispose-t-il des mêmes moyens que dans le cadre d’une class action américaine ?

L’action de groupe (ou recours collectif) permet à une association de consommateurs agréée, d’intenter une action en justice au nom d’un groupe de personnes. Le dispositif français couvre les préjudices subis par plusieurs consommateurs en raison des manquements d’un même professionnel à ses obligations légales ou contractuelles, i) «à l’occasion de la vente de biens ou de la fourniture de services» ou ii) «lorsque ces préjudices résultent de pratiques concurrentielles […]».

L’action, réservée aux litiges de consommation, nécessite de démontrer que les mêmes manquements d’un professionnel ont causé à ces consommateurs, un préjudice matériel résultant d’une atteinte à leur patrimoine. Le dispositif exclut la réparation des préjudices résultant de dommages corporels, moraux ou environnementaux. Sur les principes fondamentaux, comme pour les contentieux commerciaux, l’établissement de la trilogie faute/dommage/lien de causalité apparaît ici essentiel.

La loi actuelle retient le principe de réparation intégrale des préjudices. Cette réparation doit replacer le consommateur lésé dans la situation où il se serait trouvé en l’absence de manquement du professionnel, via la comparaison de la situation réelle du consommateur, à une situation hypothétique de référence en l’absence de manquement du professionnel (le «scénario contre factuel»). Ce principe de quantification est donc identique aux modalités d’évaluation des préjudices économiques. Les demandes d’indemnisation concerneront des coûts subis, à l’instar de la procédure engagée par l’UFC-Que Choisir contre l’administrateur de biens Foncia (indemnisation des frais d’expédition indus), mais également des manques à gagner selon l’exemple de l’action lancée par la CLCV contre AXA et l’association d’assureurs AGIP, au titre du non-respect du rendement minimum garanti d’un contrat d’assurance vie.

Au cours des différentes phases de la procédure, les parties pourront avoir besoin de l’assistance d’un expert financier. Lors de la première phase relative au jugement au fond sur la responsabilité du professionnel, l’expert financier, avec ses compétences comptables, financières et économiques, est en mesure d’assister les parties dans la documentation du lien de causalité entre la faute et le dommage (ou de son absence), mais également dans la documentation de la faute via notamment la revue des conditions financières des contrats liant les consommateurs aux professionnels ou l’analyse de pratiques anticoncurrentielles. L’objet même de cette première phase est de fixer à la fois les contours du groupe de personnes concernées et le schéma d’indemnisation. Cette détermination peut-être simple comme pour le coût de remplacement d’un matériel défectueux, ou plus complexe comme pour le non-respect d’un taux minimum de rémunération annuelle nécessitant l’assistance d’un expert financier. Lors de la deuxième phase, les consommateurs auront la possibilité de se joindre à l’action et d’être indemnisés. Au vu de l’apparition seulement à l’issue de cette seconde phase du nombre exact de consommateurs constituant le groupe, le montant final des indemnisations ne sera connu que tardivement dans la procédure, laissant le professionnel dans l’incertitude quant à la magnitude du risque financier et au montant des provisions à comptabiliser. Face à cette incertitude, l’expert financier peut accompagner le professionnel dans l’anticipation du risque financier. Il peut également l’assister dans le dépouillement et la vérification des demandes d’indemnisation reçues au regard des critères définis lors de la première phase.

En termes de documentation et d’obtention des moyens de preuve nécessaires à l’évaluation du préjudice individuel, le dispositif français ne prévoit pas de procédures de discovery et de cross-examination. Il s’agit d’une divergence clé avec le système américain, dans la réalisation de la mission de l’expert financier. Dans les faits, ces procédures peuvent s’avérer lourdes et onéreuses et n’ont donc pas été retenues dans l’action de groupe à la française. Le dispositif exclut également les punitive damages et la possibilité pour des avocats d’introduire eux-mêmes des actions de groupe. Erin Brokovich n’est pas près d’enquêter en France !

Autre particularité dans le dispositif prévu, les éventuelles sanctions prononcées dans le cadre d’actions de groupe ne doivent pas faire doublon avec les décisions de l’Autorité de la concurrence. Si l’Autorité de la concurrence inflige une sanction au titre du dommage porté à l’économie, l’action de groupe vise à réparer les préjudices individuels des consommateurs lésés par la pratique anticoncurrentielle. Le schéma apparaît donc différent, entre une logique de sanction par l’Autorité de la concurrence et un objectif d’indemnisation avec les actions de groupe. Si les deux dispositifs ne sont pas redondants, l’action de groupe fait ainsi peser un nouveau risque financier sur les professionnels. En outre, la possibilité qu’une action de groupe soit engagée suite à une sanction par l’Autorité de la concurrence conduit à s’interroger sur l’accès aux éléments de preuve fournis dans le cadre de cette première procédure et notamment sur sa compatibilité avec le programme de clémence proposé par l’Autorité de la concurrence. Pour rappel, ce programme permet à une entreprise de révéler auprès de l’Autorité de la concurrence une entente à laquelle elle a participé, en échange d’une exonération totale ou partielle d’amende. Une entreprise ayant ainsi contribué à la mission de l’Autorité de la concurrence pourra être exonérée de sanction, mais s’exposera, dans un deuxième temps, à un risque de poursuite dans le cas d’une action de groupe. Cette problématique de l’accès aux preuves s’applique également en matière de procédures individuelles. La Directive n° 2014/104 du Parlement européen prévoit en effet la possibilité pour les autorités nationales d’enjoindre au défendeur ou à un tiers de produire les preuves pertinentes, dès lors que le demandeur justifie d’allégations plausibles, tout en en veillant au respect de la confidentialité de données sensibles et à la préservation de la stratégie des autorités de la concurrence.

En tout état de cause, l’action de groupe est susceptible de faire peser de nouveaux risques financiers sur les sociétés et de modifier considérablement l’état actuel des rapports entre consommateurs et professionnels. Les enjeux financiers entourant ainsi les actions de groupe justifient l’assistance des parties par un expert financier aguerri aux problématiques d’évaluation de préjudices, mais également organisé pour être en mesure de traiter un volume important de documentation individuelle. A ce jour, un certain nombre d’incertitudes demeurent sur la réalisation de ces nouvelles missions pour l’expert en évaluation de préjudices. L’histoire est à écrire…