La loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation dite “Loi Hamon” comporte plusieurs dispositions concernant les relations commerciales entre professionnels dont certaines ont un impact direct sur la préparation de la négociation commerciale annuelle ainsi que sur la formalisation du résultat de cette négociation (Partie I). Par ailleurs, cette même loi a ajouté deux nouvelles pratiques restrictives de concurrence à la longue liste de l’article L. 442-6 du Code de commerce (Partie II).
Par Benoît Van Bésien, avocat, et Marjorie Dudon, avocat, Altana
II - L’introduction de deux nouvelles pratiques restrictives à l’article L. 442-6 du Code de commerce
Outre l’encadrement plus important de la négociation commerciale annuelle (cf. Focus sur quelques nouveautés dans les relations entre professionnels suite à la Loi Hamon, Première partie, ODA, 11 mars 2015), la Loi Hamon a également modifié d’autres dispositions du Code de commerce, au champ d’application plus large, concernant potentiellement tous les partenaires commerciaux.
En effet, l’article L. 442-6 du Code de commerce établissait déjà une liste de pratiques restrictives de concurrence susceptibles d’entraîner la responsabilité civile de leur auteur et le prononcé d’une amende civile (d’un maximum de 2 millions d’euros).
La Loi Hamon a ajouté deux nouvelles pratiques à cette liste, l’une tenant à la demande de garantie de marge (A), la seconde au non-respect du prix convenu (B).
La sanction de la demande de garantie de marge
L’article L. 442-6 I alinéa 1 du Code de commerce prévoit notamment qu’engage sa responsabilité le producteur, commerçant, industriel qui obtient ou tente d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu.
Cet article donne les exemples suivants : participation non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée au financement d’une opération d’animation commerciale d’une acquisition ou d’un investissement, globalisation artificielle de chiffre d’affaires, demande d’alignement sur les conditions commerciales obtenues par d’autres clients.
La Loi Hamon a ajouté à cette liste la «demande supplémentaire, en cours d’exécution du contrat, visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité».
La DGCCRF indique que le législateur a ainsi souhaité compléter l’article L. 446-2 I 1° afin d’afficher clairement sa volonté de sanctionner la pratique consistant pour un distributeur à formuler des demandes pécuniaires destinées à préserver ou accroître sa rentabilité de manière abusive, c’est-à-dire sans contrepartie et en remettant en cause l’équilibre du contrat en cours d’exécution (1).
L’emploi des termes «abusivement» par le législateur n’est d’ailleurs pas sans susciter de questions compte tenu de ce que ces termes laissent supposer que les pratiques visées seraient alors autorisées dès lors qu’elles ne seraient pas abusives.
L’obligation de respecter le prix convenu
L’article L. 442-6 I 12° du Code de commerce a également été complété de manière à pouvoir engager la responsabilité de celui qui passera, réglera ou facturera une commande de produits ou de prestations de services à un prix différent du prix convenu résultant soit des CGV, lorsque celles-ci auront été acceptées sans négociation par l’acheteur, soit de la convention unique éventuellement modifiée par avenant.
La DGCCRF indique à ce sujet que :
- le prix convenu doit être appliqué tant par l’acheteur (qui doit payer au prix convenu) que par le fournisseur ou le prestataire de services (qui doit facturer au prix convenu) ;
- cette nouvelle rédaction n’est que la traduction, dans les relations commerciales, des règles de droit commun des contrats selon lesquelles les parties doivent exécuter de bonne foi les conventions qu’elles ont conclues (cf. l’article 1134 du Code civil), mais qu’en raison des abus persistants constatés par ses services d’enquêtes, le législateur fait du non-respect du prix convenu une pratique expressément prohibée par cet article L. 442-6, car contraire à l’ordre public économique (2) ;
- la responsabilité du professionnel pourra être engagée s’il ne respecte pas le prix convenu au contrat (qu’il s’agisse du fournisseur ou du distributeur, du sous-traitant ou du donneur d’ordre) ;
- ce texte prévoit expressément toutes les hypothèses possibles du «prix convenu» (convention, avenant ou renégociation) afin de prévenir d’éventuelles pratiques de contournement (3).
Il ressort en effet de l’article L. 442-6 I 12° en question que le prix convenu peut résulter des deux hypothèses suivantes :
Le prix convenu résultant des CGV acceptées
Dans l’hypothèse où la convention unique ne s’impose pas, le prix convenu fait référence au prix tel que défini par le tarif (avec le cas échéant, son barème de remises) des CGV acceptées sans négociation.
Or, le fournisseur peut évidemment prévoir une augmentation de son tarif, et modifier alors le cas échéant ses CGV (c’est d’ailleurs bien souvent ce qui est prévu dans le texte desdites CGV).
Ceci étant, cette modification du tarif des CGV devra être acceptée d’une manière ou d’une autre par l’acheteur pour que les nouveaux prix puissent être appliqués à l’occasion de nouvelles commandes (la DGCCRF indiquant à cet égard que cette augmentation de tarif ne pourra effectivement être appliquée dans le cadre de la relation commerciale que sous réserve de l’accord du cocontractant sur les nouvelles CGV dont la preuve peut être apportée par tous moyens) (4).
La rédaction des CGV sur cette question a donc ici toute son importance.
Le prix convenu résultant de la convention unique
Dans l’hypothèse où la conclusion d’une convention unique s’impose, la question se pose également de la possibilité qu’a ou non le fournisseur ou le prestataire de services d’augmenter son tarif ou ses prix au cours de l’année.
La réponse peut sembler simple compte tenu du principe qui est (ré)affirmé par l’article L. 442-6 I 12° du Code de commerce et qui pourrait laisser penser que le «prix convenu» est figé pour une année, mais la réalité est plus nuancée.
En effet, la DGCCRF précise que dans les secteurs où les tarifs du fournisseur sont amenés à fréquemment évoluer en cours d’exécution du contrat, les parties peuvent prévoir dès le départ, dans la convention, le principe et les modalités pratiques de l’acceptation par le client de chaque proposition d’évolution en cours d’année du tarif par le fournisseur (5).
Une clause d’évolution des prix semble donc possible dans la convention unique, même si la formulation utilisée par la DGCCRF laisse planer une incertitude pour les secteurs auxquels elle ne fait pas référence.
Les parties peuvent, par exemple, prévoir dans leur convention unique une clause d’indexation – basée sur l’évolution d’indice(s) de référence – si le secteur s’y prête.
Enfin, l’article L. 442-6 I 12° du Code de commerce envisage expressément la possibilité de modifier la convention unique par avenant. Le fournisseur peut ainsi prévoir une augmentation de son tarif en cours d’année, mais celle-ci ne pourra effectivement être appliquée que sous réserve de l’accord du cocontractant, matérialisé par un avenant à la convention unique.
(La DGCCRF précise à cet égard – et ce de manière restrictive – que l’avenant a pour objectif d’adapter de façon mineure un contrat en fonction de l’évolution de la relation commerciale, sous réserve que deux conditions soient remplies : d’une part, que les parties aient prévu les formes ou modalités de révision des prix en cours d’année et, d’autre part, que ces avenants ne remettent pas en cause l’économie générale du contrat.)
Ici également, la rédaction des clauses de la convention unique sur la question de l’évolution du prix a toute son importance.
Il existe donc des possibilités de faire varier les prix, y compris en cours d’année (qu’il s’agisse de relations encadrées par des CGV ou par une convention unique), mais celles-ci supposent l’accord du cocontractant, soit en amont (par exemple en début d’année sur une clause d’évolution des prix), soit au cours de l’année considérée (par exemple sur un avenant ou une nouvelle version des CGV pour appliquer le nouveau prix).
Dans le cas toutefois où aucune clause d’évolution de tarif ou de prix n’a été initialement prévue entre les parties et/ou si celles-ci ne s’entendent pas sur une nouvelle version du tarif des CGV ou sur un avenant à la convention unique, le prix initialement convenu devra être respecté et le fournisseur ne pourra pas répercuter d’augmentation en cours d’année à son client qui ne l’accepterait pas.
Les nouveautés apportées par la Loi Hamon dans les relations entre professionnels illustrent une nouvelle fois que ce type de loi est essentiellement conçu pour encadrer les relations entre la grande distribution et ses fournisseurs ; ce qui pose de vraies questions pratiques pour certains acteurs des autres secteurs auxquels cette loi est susceptible de s’appliquer (cf. par exemple l’obligation de communication des CGV avant la date du 1er décembre – visée dans la première partie de cet article – pour les fournisseurs qui ne connaissent pas encore les composantes de leurs tarifs à cette période).
Le champ d’application très vaste des dispositions légales concernant les relations entre professionnels pourrait toutefois être réduit de manière importante très prochainement ; certains députés ayant proposé, dans le cadre d’amendements au projet de loi dite «Macron» pour l’activité, la croissance et l’égalité des chances économiques, de limiter le champ d’application de la convention annuelle aux seules relations entre la grande distribution et ses fournisseurs (cf. l’article 10 B (nouveau) du projet adopté par l’Assemblée nationale le 19 février 2015).
Il pourrait donc y avoir à l’avenir moins de contraintes dans la formalisation et l’exécution des relations entre partenaires commerciaux.
(1). Note de la DGCCRF d’octobre 2014 sur l’application des dispositions de la loi relative à la consommation modifiant le livre IV du Code de commerce sur les pratiques restrictives, page 5.
(2). Note de la DGCCRF précitée, pages 31 et 32.
(3). Note de la DGCCRF précitée, page 6.
(4). Note de la DGCCRF précitée, page 32.
(5). Id.
