Par Guillaume Valois, associé, et Charles del Valle, counsel, Allen & Overy

Dans le cadre de ses travaux sur l’évasion fiscale (BEPS), l’OCDE a notamment recommandé l’introduction de règles neutralisant l’effet des dispositifs hybrides. Ces recommandations se sont traduites en droit communautaire principalement par l’adoption de deux directives (la directive 2016/1164 dite «ATAD 1» et la directive 2017/952 dite «ATAD 2»).

ATAD 2 élargit le champ d’application d’ATAD 1 en visant de nouvelles catégories de dispositifs hybrides et en étendant le champ d’application aux pays tiers à l’Union européenne. Le PLF 2020 transpose ATAD 2, codifiée aux articles 205 B, 205 C et 205 D du Code général des impôts (le CGI).

L’application de ces nouvelles règles pourra s’avérer complexe puisqu’elles exigent une compréhension fine du traitement fiscal à l’étranger des paiements effectués ou reçus par une entité française (par exemple, traitement fiscal résultant des règles américaines «check the box»).

Le projet de loi supprime par ailleurs la règle anti-hybride actuellement en vigueur (article 212-I, b du CGI), qui limite la déductibilité des intérêts versés à des entreprises liées lorsque lesdits intérêts ne sont pas imposés chez le prêteur à un taux au moins égal à 25 % de l’impôt français.

La plupart des dispositions présentées ci-après ont vocation à s’appliquer aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2020 (à l’exception des dispositions relatives aux dispositifs hybrides inversés qui n’ont vocation à s’appliquer qu’à compter du 1er janvier 2022). En l’absence de clause de «grand-père», les structures de financement en place aujourd’hui sont susceptibles d’être affectées par l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions, négativement ou positivement en raison de la suppression de la règle anti-hybride actuelle.

Les principales dispositions du nouveau régime anti-hybride

Quelles sont les situations hybrides visées par la réforme ?

Le PLF 2020, conformément à ATAD 2, identifie sept situations d’hybridité devant être neutralisées.

L’hybridité peut résulter d’une divergence de qualification portant sur un instrument financier. Il s’agit par exemple du paiement d’un intérêt sur une obligation remboursable en action, qualifié de charge financière déductible fiscalement en France et de dividende exonéré dans l’Etat du bénéficiaire qui traite l’obligation comme un titre de capital. Cette asymétrie conduit à une déduction en France sans imposition dans l’Etat du créancier.

La divergence de qualification entre deux Etats peut également porter sur le statut fiscal d’une entité. Ainsi, une société en commandite luxembourgeoise (SCSp) détenue par un associé français sera considérée comme transparente fiscalement au Luxembourg, alors qu’elle pourrait être considérée comme fiscalement opaque en France. Dans une telle hypothèse, les profits de la SCSp ne seraient imposés ni au Luxembourg (qui considère que l’impôt est dû en France au niveau de l’associé) ni en France (qui considère que l’impôt est dû au Luxembourg au niveau de la société). L’asymétrie conduit donc à une double exonération.

Si la SCSp, détenue par des associés résidents d’un Etat qui la considère comme opaque fiscalement, consent un prêt à une filiale française, les intérêts déduits en France ne seront imposés ni au Luxembourg (qui estime que l’impôt est dû dans l’Etat des associés) ni dans l’Etat des associés (qui juge que l’impôt est dû au Luxembourg au niveau de la société). L’hybridité de la SCSp résultera donc en une déduction des intérêts en France sans imposition corrélative.

Une autre hypothèse potentiellement fréquente est celle d’une double déduction. Par exemple, une société civile française (SCI) considérée comme fiscalement opaque (translucide) en France déduit les intérêts sur un prêt bancaire. Parallèlement, l’Etat de résidence de l’associé considère la SCI comme fiscalement transparente et permet ainsi à l’associé de déduire les mêmes intérêts de son propre résultat fiscal. La divergence d’interprétation génère en conséquence une double déduction (qui ne devrait toutefois pas poser de problèmes dans les cas où l’associé ne se contente pas de déduire les intérêts supportés par la SCI mais inclut également dans son résultat les revenus et gains réalisés par cette société).

Dans quelles circonstances ces situations hybrides doivent-elles faire l’objet d’une neutralisation ?

En principe, seules sont visées par les nouvelles dispositions, les situations hybrides survenant entre entreprises associées.

Les entreprises associées sont définies par le PLF 2020 comme les entités :

• dont le contribuable détient au moins 50 % ou sur lesquelles il exerce une influence notable (filiales) ;

• qui détiennent au moins 50 % du contribuable ou exerce sur lui une influence notable (sociétés mères) ;

• qui sont détenues à au moins 50 % par la société mère du contribuable ou sur lesquelles cette dernière exerce une influence notable (sociétés sœurs) ;

• appartenant au même groupe consolidé comptable que le contribuable.

Pour certaines asymétries, le seuil de détention de 50 % est ramené à 25 %. Pour l’appréciation de ces seuils, il est tenu compte des personnes agissant conjointement.

Par exception, les situations hybrides entre entreprises non associées peuvent devoir être neutralisées si elles résultent d’un «dispositif structuré», c’est-à-dire un dispositif que l’on pourrait qualifier d’abusif en ce qu’il recherche volontairement les effets de l’asymétrie fiscale.

Quelles sont les modalités de neutralisation des situations hybrides ?

En pratique, la neutralisation sera principalement opérée soit par le refus de la déduction fiscale chez le débiteur du paiement concerné, soit par l’inclusion du revenu correspondant dans le résultat fiscal du bénéficiaire.

Les interrogations suscitées par la réforme

Le PLF 2020 soulève un certain nombre de questions. L’une d’entre elles concerne l’interprétation de la notion d’«entreprise associée» en présence d’un fonds d’investissement.

La question se pose par exemple dans les opérations de private equity, dans lesquelles il est fréquent qu’un FPCI français constitue une holding d’acquisition et la finance sous forme d’obligations convertibles. Les intérêts déduits par la holding ne sont pas inclus dans le résultat fiscal du FPCI en raison de sa transparence. Si certains investisseurs sont établis dans un pays qui considère le FPCI comme opaque, les intérêts ne seront pas non plus inclus dans le résultat fiscal de ces investisseurs. Dans une telle hypothèse, le FPCI devra être traité comme une entité hybride au sens des nouvelles dispositions.

L’asymétrie en résultant devra être corrigée (par le rejet de la déduction fiscale des intérêts chez la holding ou par l’imposition desdits intérêts chez le FPCI), sous réserve de considérer qu’elle intervient entre entreprises associées. Là réside une difficulté d’interprétation : doit-on considérer cette dernière condition remplie dès lors que le FPCI détient au moins 50 % de la holding (ce qui sera le cas dans la plupart des transactions) ? Doit-on au contraire apprécier cette condition par transparence au niveau des investisseurs dans le FPCI ? Et dans cette hypothèse, doit-on considérer que certains investisseurs agissent conjointement pour apprécier le seuil de 50 % ?

Si les travaux de l’OCDE et les travaux parlementaires du PLF 2020 fournissent des éléments de réponse, des précisions seront bienvenues dans l’instruction par laquelle l’administration fiscale commentera ces nouvelles dispositions.

Les structures d’investissement impliquant des entités établies dans des pays à faible fiscalité suscitent également des interrogations. Il n’est pas rare que les investisseurs américains structurent leurs acquisitions en Europe via des véhicules localisés dans les îles Vierges britanniques ou les îles Caïmans. Une société française versant des intérêts directement ou indirectement au titre d’un prêt d’actionnaire consenti par une société qui n’est pas imposée sur les intérêts dans son pays de résidence entre-t-elle dans le champ des dispositions anti-hybrides ?

Si la réponse ne fait aucun doute dans le cadre des règles anti-hybrides actuelles, elle peut faire débat sous l’empire du nouveau régime. Dès lors que la non-imposition des intérêts dans le pays du prêteur ne résulte pas d’une qualification divergente du prêt ou de la société française entre les deux Etats, des arguments devraient permettre d’écarter l’application des nouvelles mesures anti-hybrides.

Sans attendre le vote du texte définitif et les commentaires de l’administration fiscale, ces nouvelles dispositions doivent d’ores et déjà être prises en compte dans la structuration des transactions à venir et la revue des structures existantes.