Alors que l’Autorité de la concurrence vient de prendre successivement plusieurs décisions de sanction visant des ordres professionnels et que les sanctions sont appelées à se durcir, l’étude thématique lancée il y a quelques mois par l’Autorité pourrait être l’occasion de clarifier les règles du jeu.
Par Emmanuelle van den Broucke, associée, et Alexia Delaunay, collaboratrice, Dentons
Les décisions du Conseil de la concurrence puis, de l’Autorité de la concurrence, sanctionnant les syndicats et organismes professionnels pour leurs agissements anticoncurrentiels ne manquent pas et ces derniers temps, les ordres professionnels ont semblé particulièrement intéresser le gendarme de la concurrence, qu’il s’agisse des notaires, des huissiers ou encore des architectes (1). Considérées comme des «associations d’entreprises» au sens du droit communautaire, la participation à des organisations professionnelles augmente les risques de commission de pratiques interdites en rapprochant, au sein d’une même entité, les concurrents d’une profession ou d’un secteur. Cette promiscuité favorise en premier lieu les échanges d’information interdits que ce soit au cours, ou en marge des réunions et les ententes en découlant, entre tout ou partie de leurs membres. Il s’agit typiquement des pratiques sanctionnées par l’Autorité de la concurrence dans les affaires des messageries et du «cartel des linos» qu’elle cite d’ailleurs dans son communiqué de presse annonçant le lancement de son étude thématique.
L’organisation professionnelle est également, de par sa nature, une instance de prise de décisions concernant la profession ou le secteur et ces décisions mêmes peuvent être jugées restrictives de concurrence par une autorité de concurrence. Dans son communiqué de presse annonçant le lancement de l’étude thématique sur les associations professionnelles, l’Autorité fait ainsi référence à l’affaire des vins des Côtes-Du-Rhône dans laquelle elle a sanctionné un syndicat de vignerons pour avoir élaboré et diffusé des consignes tarifaires à ses membres. En revanche, s’il est assez évident d’admettre que le premier type de pratiques – les échanges d’informations – est strictement interdit par le droit de la concurrence, la frontière entre ce qui est permis et ce qui ne l’est pas en matière de prise de décisions par une organisation professionnelle est parfois plus complexe à déterminer et ce, notamment en raison de la diversité des organisations professionnelles existantes et du type de décisions que ces dernières sont amenées à prendre.
L’ordre professionnel, raison d’être et raison garder
Le problème de la frontière entre ce qui est licite et ce qui ne l’est pas se pose tout particulièrement pour les ordres professionnels en raison de leur nature duale. En effet, tout en regroupant les membres d’une même profession veillant à la défense de leurs intérêts, les ordres professionnels remplissent une mission participant, dans une certaine mesure, à l’intérêt général (intérêt du justiciable, bonne administration de la justice, santé publique, etc.). Les ordres exercent, dans notre société, une mission justifiée par les particularités de la profession qu’ils représentent et dont ils sont tenus d’assurer le respect des devoirs et la défense de l’honneur comme le rappelle l’Autorité dans ses dernières décisions. Il n’appartient donc pas à l’Autorité de la concurrence de se prononcer sur la légalité des décisions des ordres professionnels dès lors qu’elles sont de nature administrative, ce qui implique que la décision en cause ait été prise dans l’accomplissement de la mission de service public de l’Ordre et qu’elle comporte l’exercice d’une prérogative de puissance publique. Si tel n’est pas le cas et si les pratiques mises en œuvre sont détachables de l’appréciation de la légalité d’un acte administratif, elles devront être exercées dans les limites de ce qui est autorisé par le droit de la concurrence, garant de l’ordre public économique. Ainsi, l’Autorité a jugé très récemment dans une décision du 30 septembre 2019 que l’Ordre des architectes sortait du cadre de sa mission pour avoir diffusé et rendu obligatoire, par des mesures de police de prix, un barème d’honoraires à appliquer dans le cadre des réponses aux marchés publics de maîtrise d’œuvre. A ce jour, il semble assez clair que les autorités de concurrence sont très strictes vis-à-vis des pratiques interventionnistes des ordres professionnels sur les honoraires, qui peuvent sembler difficilement justifiables du point de vue de l’intérêt général.
Sont également généralement sanctionnées les pratiques de boycott, d’interdiction de la publicité et du démarchage ou encore, de limitation d’accès par des conditions discriminatoires. En revanche, l’Autorité s’est récemment déclarée incompétente pour examiner les pratiques alléguées de boycott des conseils de l’ordre des médecins et des chirurgiens-dentistes dénoncées par Groupon (2). L’Autorité a en effet considéré que ces organisations se fondaient sur plusieurs dispositions légales définissant les obligations, notamment déontologiques, qui pèsent sur les médecins et a donc déclaré la saisine irrecevable. Dans cette affaire, l’Autorité a toutefois écarté la justification de l’action des organismes professionnels sur le fondement d’une des dispositions du Code de la santé publique dont il a été souligné qu’elle était contraire au droit européen qui prévaut sur les dispositions de droit interne. Les ordres professionnels devront donc veiller à ce que les dispositions de droit national sur lesquelles ils fondent leurs actions ne peuvent pas être remises en cause sur le fondement du droit européen. La situation la plus sûre semble encore celle où la décision de l’Ordre est homologuée par les pouvoirs publics car l’Autorité de la concurrence ne peut pas connaître de cette décision et doit décliner sa compétence au profit du juge administratif. Cela ne signifie pas pour autant que la pratique en question échappe au droit de la concurrence puisque le Conseil d’Etat connaît le principe général de la «liberté de la concurrence» qui s’impose aux pouvoirs publics.
L’organisation professionnelle, un sujet d’actualité
La question du respect du droit de la concurrence par les ordres et autres organisations professionnelles n’est pas une question récente. Par ces célèbres arrêts Wouters et Arduino, la Cour de Justice de l’Union européenne a posé, au début des années 2000, les principes de l’analyse concurrentielle des pratiques des ordres professionnels. Toutefois, la suppression du plafond de la sanction applicable aux organisations professionnelles imposée par la Directive ECN+ (3) redonne un intérêt tout particulier à la question. Preuve en est, l’Autorité a décidé de consacrer une étude à l’application du droit de la concurrence aux syndicats et organismes professionnels qui devrait sortir au cours du deuxième trimestre 2020 et ce, «compte tenu de l’entrée en vigueur prochaine de ces nouvelles dispositions plus sévères». En effet, auparavant plafonnée au montant forfaitaire de trois millions d’euros, l’amende appliquée aux entités qui ne sont pas des entreprises va désormais relever du plafond commun de 10 % du chiffre d’affaires mondial consolidé calculé à partir du total des ressources de leurs membres. Cette modification devrait inévitablement relever le montant des sanctions appliquées aux organisations professionnelles dont l’amende était auparavant assise sur le montant des cotisations versées par leurs membres. Une raison supplémentaire pour les organisations professionnelles (et les entreprises membres) de s’assurer de la conformité de leurs décisions et pratiques au droit de la concurrence.
(1). Voir notamment les décisions n°19-D-13 et n°19-D-12 du 24 juin 2019 et n°19-D-19 du 30 septembre 2019.
(2). Voir décisions n° 19-D-01 et 19-D-02 du 16 janvier 2019.
(3). Directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des Etats membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur.
