Par Florence Mulliez, associée, et Cyril Aufrechter, juriste doctorant, Fidal

En France, les banques de détails rencontrent des difficultés face aux cryptomonnaies. Elles sont réticentes à laisser leurs clients investir dans ces actifs numériques notamment du fait des difficultés pour identifier les bons et les mauvais acteurs ou prestataires (cf. notion de «Prestataire de services sur actifs numériques» ou «PSAN» (1) consacrée par la loi Pacte).

Cette approche prudentielle peut s’expliquer par une mauvaise compréhension des enjeux de la blockchain, la philosophie crypto-anarchiste liée à cette technologie qui a pu inquiéter le milieu bancaire, et plus récemment les escroqueries dont ont été victimes certains clients.

Il n’est pas question ici de traiter de la volatilité des crypto-actifs – qu’il faut toutefois tempérer avec le développement des «stable coins», ou encore de l’absence de reconnaissance par les banques centrales du qualificatif de «monnaie», les cryptomonnaies ne reprenant pas en soi les fonctionnalités et caractéristiques dévolues à la monnaie dite «étatique» ou «fiat monnaie». Nous pensons en effet que cette question devrait être rapidement dépassée dans les mois à venir, en illustre l’actualité notamment avec le lancement annoncé en 2020 de la cryptomonnaie «Libra» et les incertitudes et inquiétudes qu’elle génère. Selon nous le débat se déplace davantage non sur la qualification, mais sur la nécessité d’établir un véritable cadre réglementaire spécifique et propre à l’usage des crypto-actifs. En ce sens le dispositif prévu par la loi Pacte concernant les prestataires sur actifs numériques («PSAN») permet de consolider un écosystème et de répondre en partie à certaines réticences.

Une banque française a récemment défrayé la chronique sur les réseaux sociaux en raison du refus qu’elle a opposé à un client qui souhaitait acheter des cryptomonnaies par l’intermédiaire d’une plateforme.

La banque faisait valoir son devoir de conseil en s’appuyant sur les mises en garde de l’AMF et de l’ACPR. Sa position était due au fait que plusieurs institutions bancaires s’étaient déjà vues reprocher un défaut de conseil après avoir laissé des clients effectuer des virements vers des sites frauduleux.

Si les auteurs de ces «arnaques» sont susceptibles d’être sanctionnés pour délit d’escroquerie, il reste toutefois complexe pour la victime d’être effectivement indemnisée car les plateformes sont généralement implantées en dehors de l’Union européenne et les voies de recours difficiles à mettre en œuvre. Un accompagnement juridique spécifique est indispensable pour que la victime soit en mesure de rapporter la preuve de l’infraction étant donné les difficultés techniques et juridiques à surmonter.

L’AMF et l’ACPR ont été amenés conjointement à établir et actualiser régulièrement une liste noire de sites et d’entités exerçant illégalement leur activité (2).

Au cas d’espèce, la plateforme sur laquelle souhaitait investir le client ne figurait pas sur cette liste noire, ce qui fragilisait potentiellement la position de la banque même si comme le souligne l’AMF, le fait qu’un acteur n’y soit pas inscrit ne suffit pas en soi à garantir sa fiabilité. Il est par conséquent nécessaire dans tous les cas de procéder à un contrôle attentif des éléments présentés sur la plateforme elle-même.

Précisons que les banques pourront avec l’application du dispositif prévu par la loi Pacte, s’appuyer sur d’autres critères comme l’absence de label AMF, ou le non-respect des obligations d’enregistrement.

Par ailleurs, en cas de désaccord entre la banque et son client suite à une analyse approfondie de l’offre présentée par la plateforme, il est possible de faire signer une décharge à ce dernier qui attesterait de sa connaissance du sujet et des risques associés aux cryptomonnaies en général et à celle en cause en particulier. Ce document pourrait permettre à la banque de prouver qu’elle a respecté ses obligations de conseil et de mise en garde, tout en permettant d’effectuer la transaction. Afin de pouvoir démontrer qu’elles prêtent une attention particulière à ce sujet, les banques pourraient également proposer des formations sur ce type d’actifs.

Au surplus, dans une telle situation, la banque aurait pu indiquer à son client le droit de saisir le médiateur bancaire (3), outre la faculté d’introduire une action contentieuse sur le fondement de l’inexécution contractuelle.

L’autre difficulté rencontrée par les banques est d’assurer le droit d’accès à un compte bancaire aux acteurs de l’écosystème de la blockchain. Cette réticence tient notamment de l’obligation de connaître la provenance des fonds en vertu des règles anti-blanchiments d’argent et des règles de l’OFAC (Office of Foreign Assets Control), ce qui s’avère particulièrement complexe.

Si la Loi Pacte instaure un label optionnel AMF valable 6 mois pour les acteurs effectuant des ICO, il n’est pas certain que cela soit suffisant, malgré la nécessité de respecter les obligations de connaissance des clients (ou «KYC») afin de disposer de ce label. De même, il est possible de douter que les acteurs de l’écosystème de la blockchain ne continuent pas à avoir des difficultés à ouvrir un compte bancaire.

Le label AMF sera accordé si plusieurs éléments sont indiqués dans le White paper de l’ICO (4) visant à assurer une transparence et une certaine «virtuosité».

Ces éléments sont les suivants :

une description du projet, des raisons de l’offre et de l’utilisation prévue des fonds et des actifs recueillis ;

- une description détaillée des droits et obligations attachés aux jetons ainsi que des modalités et conditions d’exercice de ces droits ;

- une description détaillée des caractéristiques de l’offre, des conditions de souscription ainsi que du montant minimum permettant la réalisation du projet et du montant maximum de l’offre ;

- les modalités techniques de l’émission des jetons ;

- une description détaillée des moyens mis en place pour permettre le suivi et la sauvegarde des fonds et des actifs numériques recueillis dans le cadre de l’offre ;

- une description des caractéristiques essentielles de l’émetteur de jetons et une présentation des principaux intervenants dans la conception et le développement du projet ;

- les risques afférents à l’émetteur de jetons, aux jetons, à l’offre de jetons et à la réalisation du projet ;

- un avertissement mentionnant les risques inhérents à tout investissement dans une offre au public de jetons.

En synthèse, il s’agit notamment de fournir une description du projet, les raisons de l’offre, de l’utilisation prévue des fonds et des actifs recueillis, des droits et obligations attachés aux jetons ainsi que des modalités et conditions d’exercice de ces droits, et des modalités techniques de l’émission des jetons. Il s’agit également de décrire les risques en cause et de présenter les différents intervenants en présence.

Toutefois, il n’y aura pas de vérifications sur les éléments techniques fournis et un accompagnement sera notamment nécessaire afin de s’assurer des modalités d’exercice des droits portant sur les tokens. Un accompagnement juridique et technique lors de la rédaction du White Paper est donc indispensable et le principe de non-discrimination prévu par la loi Pacte ne sera sans doute pas suffisant pour protéger les acteurs de l’écosystème.

Les labels prévus par la Loi Pacte ne seront cependant pas systématiquement applicables à l’ensemble des acteurs liés à l’écosystème de la blockchain qui peine parfois à ouvrir un compte bancaire simplement du fait d’une mention telle que «blockchain» ou « cryptomonnaie» dans leur nom ou dans leurs statuts. Un refus dans ces cas apparaît parfois comme étant excessif et peut être considéré comme étant un manque de formation des banques auquel il conviendrait de remédier, sous peine d’actions contentieuses.

Par ailleurs, il est également nécessaire de prévoir un cadre juridique pour les autres opérations en crypto-actifs (STO…) bien qu’il soit possible de mettre en place des codes de bonne conduite visant à rassurer les souscripteurs du bien-fondé de l’opération.

L’intérêt des banques pour les crypto-actifs est évident et la mise en œuvre d’une réglementation adaptée et spécifique telle qu’initiée dans la loi Pacte devrait permettre de tempérer une approche jugée parfois comme trop prudentielle. Il faut le souhaiter au risque que les acteurs vertueux se détournent eux-mêmes d’un dispositif somme toute avantageux, alors que Bruno Le Maire s’est prononcé pour la création d’une monnaie numérique publique gérée par les banques centrales, dans le but de diminuer le coût des transactions internationales. Il reste malgré tout un effort de formation et de vulgarisation de ce qu’est la technologie de la blockchain ainsi que des cryptomonnaies.

(1). Code monétaire et Financier, article L. 54-10-2 et suivants.

(2). Mises en garde et listes noires des sociétés et sites non autorisés : Forex, options binaires, biens divers, produits dérivés sur crypto-actifs, usurpation... Sur le site de l’AMF ; Disponible au lien suivant : https://www.amf-france.org/Epargne-Info-Service/Proteger-son-epargne/Listes-noires#title_paragraph_2

(3). Code monétaire et financier, article L. 316-1.

(4). Arrêté du 27 mai 2019 portant homologation de modifications du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, article 2.