Par Fabienne Arrighi, associée, et Alexandra Perrot, avocate, Barthélémy Avocats

Communément appelés régimes «à droits aléatoires» (par opposition aux régimes sans clause de présence dits «à droits certains»), ces dispositifs sont désormais fermés. Depuis le 4 juillet 2019, de nouveaux dispositifs à droits aléatoires ne peuvent plus être créés et ceux en vigueur ne peuvent plus ni accueillir de nouveaux adhérents, ni générer de nouveaux droits à retraite à compter du 1er janvier 2020, sauf à transférer les droits vers des dispositifs à droits certains répondant au nouveau cadre légal.

Pour situer cette réforme majeure dans le paysage des dispositifs de retraite supplémentaire, rappelons qu'ils se répartissent en deux grandes catégories : ceux à cotisations définies et ceux à prestations définies. Dans les régimes à cotisations définies dits «article 83» du Code général des impôts (CGI), l'employeur s'engage à verser une cotisation supplémentaire afin d'augmenter le montant de la pension de la retraite des salariés. Toutefois, l'entreprise ne s'engage pas sur le niveau des prestations des retraités. En revanche, dans les régimes à prestations définies dits «articles 39» du CGI, l'entreprise garantit, pour ses salariés, le versement d'une pension de retraite d'un montant déterminé qui viendra en complément des pensions de retraite versées par les autres régimes de retraite soit pour un montant indépendant de celui des pensions versées par ces régimes (régime dit «additif»), soit pour combler la différence entre le montant de la rente prévu par le régime de retraite supplémentaire et le montant total des pensions de retraite versées par les autres régimes (appelé «retraite chapeau»).

Ce sont les régimes dits «article 39» qui se trouvent impactés par l'ordonnance du 3 juillet 2019. En supprimant l'obligation de présence dans l'entreprise au moment de la liquidation de la retraite supplémentaire tant du cadre juridique que des conditions d'éligibilité au traitement social de faveur, la nouvelle réglementation encourage la mobilité des bénéficiaires lesquels, en cas de départ de l'entreprise, conservent les droits à retraite supplémentaire qu'ils ont acquis dans l'entreprise et qui sont revalorisés comme ceux des bénéficiaires restés dans l'entreprise.

Il faut dire que ces régimes de retraite supplémentaire à prestations définies étaient éligibles à un régime social et fiscal de faveur dès lors qu'entre autres conditions ils prévoyaient cette clause de présence. Le versement de la rente devait en effet être réservé aux bénéficiaires présents dans l'entreprise au moment du départ à la retraite pour ouvrir droit à une exonération des cotisations, charges sociales et forfait social et être soumis à des prélèvements spécifiques à un taux plus favorable que le droit commun.

Le dispositif était toutefois complexe car au moment de l'instauration du régime à droits aléatoires, l'employeur devait choisir entre un prélèvement sur les primes (24 % des versements en cas de gestion externe ou, en cas de gestion interne, 48 % des dotations aux provisions ou montants indiqués au bilan) ou sur les rentes (32 % pour les rentes liquidées depuis le 1er janvier 2013). L'option de l'employeur était irrévocable. Quant aux bénéficiaires, ils étaient redevables sur la rente de la cotisation maladie, de la CSG et de la CRDS et d'une contribution spécifique dont le taux varie entre 7 % et 21 % en fonction du montant de la rente.

Désormais, les droits afférents aux périodes d'emploi accomplies à compter du 1er janvier 2020 bénéficieront du nouveau régime social et fiscal de faveur tel que prévu par l'ordonnance que s'ils résultent d'un régime à droits certains répondant au nouveau cadre légal.

Nouveau régime social et fiscal

Désormais, la contribution patronale sur les primes est unique et son taux l'est également. Il est fixé à 29,7 % (article L. 137-11-2 du Code de la sécurité sociale). Pour les bénéficiaires, le montant des prélèvements sociaux sur les rentes demeure le même et la rente est soumise à l'impôt sur le revenu. Les primes ainsi que la revalorisation des droits acquis sont en revanche exclues de leur revenu imposable. Ce régime social et fiscal de faveur entrera en vigueur au 1er janvier 2020.

Nouveau cadre légal

Les régimes à droits aléatoires étant fermés, le régime social et fiscal de faveur est réservé aux régimes à droits certains répondant à plusieurs conditions.

La loi donne la liste des personnes susceptibles de bénéficier d'un régime de retraite à prestations définies éligible au régime social de faveur. Il s'agit tant des salariés de l'entreprise que des mandataires sociaux tels que notamment les gérants minoritaires ou égalitaires des SARL, les présidents de conseils d'administration, les directeurs généraux et les directeurs généraux délégués de sociétés anonymes ainsi que les présidents et dirigeants de SAS. L'acquisition de droits à retraite supplémentaire pour les salariés ayant en 2019 une rémunération annuelle supérieure à 324 192 euros (2) ou pour les mandataires sociaux est subordonnée au respect des conditions liées à leurs performances individuelles (3).

L'employeur est désormais soumis à la notification annuelle, via la Déclaration Sociale Nominative (DSN), de l'identité des salariés ou mandataires sociaux bénéficiaires de la retraite supplémentaire à prestations définies ainsi que du montant de leurs droits acquis. A défaut, l'employeur risque d'être exclu du régime social de faveur (4). Rappelons que l'employeur est tenu d'informer et de consulter le CE ou, s'il existe, le comité économique et social sur toute mise en place, modification ou dénonciation d'un régime de protection sociale complémentaire, sous peine de délit d'entrave (5).

Par ailleurs, toutes les conditions de présence ne sont pas bannies. Les nouveaux régimes à droits certains peuvent prévoir une condition de présence minimale dans l'entreprise mais également conditionner l'acquisition de droit à une durée minimale de cotisations, la somme de ces deux durées étant limitée à trois ans. L'acquisition des droits peut aussi être réservée aux bénéficiaires ayant atteint un âge minimal, étant précisé que cet âge ne peut excéder 21 ans.

En cas de départ du bénéficiaire de l'entreprise avant le terme de la période de présence ou de durée de cotisation, l'employeur est tenu de rembourser les cotisations aux bénéficiaires (6).

Le transfert des engagements souscrits dans les régimes à droits aléatoires vers des régimes à droits certains répondant au nouveau cadre légal est possible dans la limite d'un plafond de 30 points dont le respect est apprécié «en rapportant le montant des droits conditionnels à la date du transfert à la rémunération moyenne du bénéficiaire au cours des 3 dernières années dans le régime» (7).

Lors du transfert, l'employeur doit payer une contribution libératoire si le montant des cotisations qui ont été acquittées au titre du régime à droits aléatoires est inférieur au montant qui aurait été payé en application du nouveau régime de faveur prévu pour les régimes à droits certains, ce qui conduit à l'application rétroactive du taux de 29,7 %.

Les bénéficiaires des régimes de retraite ne sont pas soumis à l'impôt sur le revenu sur les sommes transférées, au titre de l'année de transfert.

Ce transfert permet la continuité du régime de retraite supplémentaire qui pourra ainsi accueillir de nouveaux adhérents, à la différence des régimes de retraite à droits certains non transférés qui ne peuvent plus accueillir de nouveaux adhérents depuis le 4 juillet 2019, ni générer de nouveaux droits à compter du 1er janvier 2020 (8).

Il n’est pas trop tard pour organiser ce transfert.

(1). Directive 2014/50/UE du 16 avril 2014 dite portabilité.

(2). Soit huit fois le plafond annuel de la sécurité sociale précisée par l'article L. 241-3 du Code de la sécurité sociale.

(3). Article L. 137-11-2 du Code de la sécurité sociale.

(4). Article L. 137-11-2 du Code de la sécurité sociale.

(5). Article R. 2312-22 du Code du travail. L'obligation d'informer le comité d'entreprise a été instituée par la loi n° 94-678 du 8 août 1994 relative à la protection sociale complémentaire des salariés et portant transposition des directives n° 92-49 et n° 92-96 des 18 juin et 10 novembre 1992 du Conseil des communautés européennes.

(6). Article L. 143-0 du Code des assurances.

(7). Article 5 II de L'Ordonnance n° 2019-697 du 3 juillet 2019 relative aux régimes professionnels de retraite supplémentaire.

(8). Article L. 137-11 VI du Code de sécurité sociale.