Par Fabienne Arrighi, associée, et Alexandra Perrot, avocate, Barthélémy Avocats

Depuis l’entrée en vigueur de la loi Coppé-Zimmerman en 2011, les SA et SCA dont le chiffre d’affaires est au moins égal à 50 millions d’euros et l’effectif d’au moins 500 salariés sont tenues de respecter une proportion des personnes de chaque sexe d’au moins 40 % dans les conseils d’administration et les conseils de surveillance. A défaut, les sociétés s’exposent à la nullité des nominations non conformes et à la suspension du versement des jetons de présence à l’ensemble des membres des organes de direction concernés. En 2012, cette obligation a été étendue à certains établissements publics. Parmi les entreprises dont le chiffre d’affaires est au moins égal à 50 millions d’euros, l’obligation de la représentation proportionnelle des personnes de chaque sexe sera étendue à compter du 1er janvier 2020 à celles employant au moins 250 salariés par l’effet de la loi pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes de 2014.

Les actions engagées depuis 2011 ont porté leurs fruits puisque en 2018 les femmes occupaient 43,6 % des sièges des administrateurs dans les entreprises du SBF 120 (1). La France est ainsi devenue le pays au plus haut taux de représentation de femmes dans les organes de direction de sociétés commerciales dans le monde, dépassant très largement les pays n’ayant pas eu recours aux quotas tels que l’Espagne ou la Suisse qui comptent respectivement 18 % et 19 % de femmes au sein des conseils d’administration (2), mais également les pays qui y ont eu recours tels que la Norvège ou l’Italie dont les taux de représentation des femmes avoisinent 40 %, sans toutefois atteindre le seuil français.

Malgré ces constats positifs, la représentation équilibrée des personnes de chaque sexe reste limitée à environ 20 % dans les conseils d’administration ou de surveillance d’entreprises de moins de 500 salariés et à 23,4 % dans les comités exécutifs et directoires d’entreprises de plus de 500 salariés.

C’est précisément pour répondre à ce dernier constat que la loi Pacte a introduit une série de nouvelles mesures.

Dans les SA à conseil de surveillance, il est désormais prévu que «la composition du directoire s’efforce de rechercher une représentation équilibrée des femmes et des hommes». De même dans les SA à conseil d’administration, lors de la nomination par le conseil d’administration d’une SA d’un ou plusieurs directeurs généraux délégués, le conseil doit «s’efforcer» de rechercher «une représentation équilibrée des femmes et des hommes» et de déterminer «un processus de sélection qui garantit jusqu’à son terme la présence d’au moins une personne de chaque sexe parmi les candidats». La loi ne prévoit pas de sanctions spécifiques en cas d’inexécution de ces mesures, mais la responsabilité de droit commun des membres du conseil de surveillance et des membres du conseil d’administration sera susceptible d’être recherchée.

En revanche, les sanctions en cas de non-respect d’une proportion d’au moins 40 % de chaque sexe au sein des conseils d’administration ou de surveillance des SA et des SCA sont sensiblement renforcées puisque la nullité des nominations intervenues en violation de ces règles est désormais susceptible d’entraîner la nullité des délibérations prises par les membres irrégulièrement nommés. En effet, l’article 189 de la loi Pacte supprime les derniers alinéas des articles L. 225-18-1, L. 225-69-1 et L. 226-4-1 du Code de commerce qui disposaient que la nullité de la nomination n’impliquait pas la nullité «des délibérations auxquelles a pris part» l’administrateur ou le membre de conseil «irrégulièrement nommé». Cette nouvelle mesure est d’autant plus emblématique que le législateur prévoit dans de nombreuses situations la limitation des nullités résultant des nominations irrégulières, comme c’est le cas, par exemple, pour les délibérations rendues par un administrateur salarié lorsque le contrat de travail ne correspond pas à un emploi effectif ou par un administrateur ayant dépassé le nombre maximal de mandats.

Rappelons que, sous réserve de satisfaire à certaines conditions, l’exécution du contrat de travail peut être poursuivie concomitamment aux fonctions d’administrateur, de membres du directoire, du conseil de surveillance et de directeur général délégué, en qualité de mandataire social. La validité de ce cumul de statuts requiert de respecter les conditions générales tenant au caractère effectif de l’emploi occupé dans le cadre d’un contrat de travail, à l’existence d’un lien de subordination juridique et à l’exercice de fonctions techniques distinctes. Il existe également des conditions spécifiques aux membres du conseil d’administration et aux membres du conseil de surveillance. Ainsi, le contrat de travail des membres du conseil d’administration doit être antérieur à leur nomination en tant qu’administrateurs et le nombre de salariés est limité à un tiers dans les conseils d’administration et les conseils de surveillance.

Ces nouvelles mesures de la loi Pacte illustrent la volonté du législateur de renforcer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et s’inscrivent dans le nouveau corpus de règles y afférent telles que l’obligation des syndicats de présenter aux élections professionnelles des listes respectant la parité (3) et plus largement l’élimination des écarts de salaire entre les femmes et les hommes érigée en obligation de résultat.

(1). Selon le Palmarès de la féminisation des grandes entreprises - SBF 120 2018 par Ethics & Boards.

(2). Voir l’article des Echos du 7 mars 2019 «La France championne du monde de la féminisation des conseils d’administration».

(3). Introduite par la Loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi et validée par la décision de la Cour de cassation du 13 février dernier Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 13 février 2019 n° 231 n° 18-17.042