A l’heure de la transparence et des multiples réformes législatives de ces dernières années ayant bousculé la vie économique des entreprises françaises, quel est l’impact des nouvelles obligations en matière d’anticorruption dans les opérations de fusion-acquisition ?
Par Rémy Blain, managing partner, Cécile Terret, counsel, et Mathieu Taupin, counsel,
Bryan Cave Leighton Paisner
Jusqu’à présent, les entreprises françaises n’intégraient pas, ou du moins que très partiellement, les problématiques liées à la corruption dans le cadre des opérations de fusion-acquisition. Une des raisons principales résidait dans le fait que la France ne disposait pas de référentiels anticorruption robustes tels que le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) du Congrès des Etats-Unis et le UK Bribery Act du Royaume-Uni, dont les dispositions s’appliquent indifféremment aux entreprises nationales et étrangères.
Depuis la loi Sapin II entrée en vigueur le 1er juin 2017, l’Agence française anticorruption (l’AFA), créée par cette même loi, a publié plusieurs guides permettant aux opérateurs économiques entrant dans les seuils fixés par la loi, de comprendre comment l’AFA entend appliquer les nouvelles dispositions législatives. Ainsi, ont notamment été publiées les recommandations portant sur chaque point de l’article 17 de la loi Sapin II, une charte d’appui aux acteurs économiques, un guide sur la fonction conformité anticorruption en entreprise. Plus récemment, l’AFA a publié un projet de guide relatif aux fusions-acquisitions, accompagné d’un appel à contributions de la part des acteurs économiques concernés.
On peut se poser la question de l’impact de ce guide sur les opérations de fusion-acquisition : en effet, le projet de guide soulève de nombreux sujets et pose plusieurs questions qu’il reviendra aux praticiens d’appréhender pour intégrer les problématiques de lutte anticorruption dans le cadre des opérations de cession et d’acquisition, à l’aune des sanctions de la loi Sapin II. Néanmoins, une fois le guide finalisé et publié par l’AFA, les entreprises et autres entités concernées n’auront d’autre choix que de prendre en compte les recommandations du guide dans leurs opérations de croissance externe. Il s’agira d’un véritable référentiel lorsque l’AFA effectuera ses contrôles de conformité à la loi Sapin II. Et nul ne doute que tout manquement constaté pourra conduire à des sanctions administratives voire pénales.
Champ des due diligence anticorruption préalables à la réalisation du projet d’acquisition
La première mouture du guide publié par l’AFA semble mettre à la charge du candidat acquéreur, dans le cadre d’une opération d’acquisition, une obligation de vérification approfondie du système de lutte anticorruption supposé avoir été mis en place par la société cible. En particulier, le projet de guide recommande de diligenter des audits sur pièces, mais également sur site, pendant une durée suffisante pour permettre d’effectuer une analyse à plusieurs niveaux : la société cible, mais également les tiers avec lesquels elle est en relation, clients et fournisseurs. Cette durée semble raisonnablement être estimée à six mois.
Ces premières «recommandations» posent plusieurs questions que certains praticiens n’auront pas manqué de soulever et d’indiquer à l’AFA, dans le cadre des travaux de commentaires sollicités par l’agence préalablement à la publication définitive du guide.
En premier lieu, mettre à la seule charge de l’acquéreur la responsabilité de procéder aux vérifications requises semble éloigné de la réalité dans la mesure où seul le vendeur dispose des informations nécessaires, qu’il peut choisir de mettre à disposition du candidat acquéreur, ou pas, et paradoxal, à l’heure du renforcement de l’obligation de bonne foi dans les négociations précontractuelles.
En second lieu, la question du délai de six mois pour réaliser ces vérifications semble particulièrement incompatible avec la durée habituelle des travaux d’audit pré-acquisition, a fortiori dans un contexte concurrentiel où plusieurs candidats, dont certains pourraient être moins regardants que d’autres, cherchent à emporter une décision de la part du vendeur au plus vite.
Ces obligations de vérification vont entraîner, à n’en pas douter, une nécessaire anticipation de la part des vendeurs et de leurs conseils, banques d’affaires et avocats, pour leur permettre de garder la maîtrise du processus de vente et du calendrier.
Enfin, la question de l’accès aux informations, à un stade relativement préliminaire du processus d’acquisition, pose de réelles questions pratiques et de confidentialité. En effet, jusqu’à un certain stade d’évolution de ce processus d’acquisition, les parties sont potentiellement encore des concurrents sur le marché et le secret des affaires doit impérativement rester la règle, pour ne pas risquer de se retrouver en situation de violation des règles de concurrence. Sur ce terrain encore, les praticiens devront vraisemblablement en tirer les conséquences pour permettre de suivre les recommandations du guide, le cas échéant en ayant recours à des procédures de «clean team» afin de préserver la confidentialité des informations mises à disposition. Les questions des vérifications sur site et de l’accès direct aux équipes de la société cible restent entières.
Gageons que l’AFA saura tenir compte de ces commentaires émis par les praticiens dans le cadre de la rédaction de la version définitive de son guide. Partant de l’hypothèse que des vérifications auront pu être mises en place suffisamment tôt dans le processus d’acquisition, se pose ensuite la question de la décision à prendre par le candidat acquéreur lorsqu’il aura identifié d’éventuels actes de corruption, ainsi que celle des garanties susceptibles, ou pas, d’être mises en place.
Doit-on révéler aux autorités des faits identifiés de corruption ?
Que se passe-t-il si des faits de corruption sont découverts par l’acquéreur lors des opérations de vérification anticorruption préalables à la réalisation de l’opération d’acquisition ? Que doit-il faire ? Rappelons que dans le cadre d’une opération d’acquisition de titres, l’acquéreur pourra être tenu pénalement responsable pour des faits même antérieurs à l’acquisition. Dans le cadre d’une opération portant sur l’acquisition d’un fonds de commerce, il pourra également voir sa responsabilité engagée au titre d’actes de corruption post-acquisition si les pratiques répréhensibles ou l’absence de conformité aux dispositions de la loi Sapin II perdurent.
Cette découverte pendant les travaux de due diligence d’agissements prohibés ou d’une non-conformité pourrait décider l’acquéreur à renoncer à son projet, comme on l’a vu dans l’affaire Titan/Lockeed Martin (l’entreprise avait finalement refusé d’acquérir Titan Corp. qui était sous enquête fédérale pour des faits de corruption), notamment s’il paraît impossible de faire face aux risques engendrés par cette découverte.
En fonction du risque évalué par l’acquéreur et s’il devait finalement confirmer sa décision d’acquisition, de solides conditions contractuelles (possibilité ou non de corriger les pratiques avant la réalisation de l’acquisition, le cas échéant en ayant recours à des mécanismes de conditions suspensives spécifiques, une mise en conformité post-closing solide pour l’avenir assortie d’une prise en charge financière potentiellement répercutée sur le prix de cession) visant à minimiser le risque devront être négociées entre les parties. Néanmoins, compte tenu de l’importance des risques financiers et pénaux en jeu, il sera souvent impossible de traiter cette non-conformité dans le cadre d’une garantie de passif et, a fortiori, de faire couvrir les risques à travers la mise en place d’une assurance garantie de passif, les assureurs excluant généralement la couverture des coûts relatifs aux conséquences d’une responsabilité pénale, d’amendes pouvant être imposées par une autorité ou encore les coûts de mise en place d’un programme de conformité anticorruption. Sauf à ce que certains d’entre eux se décident à profiter d’un nouveau marché totalement vierge…
Se posera alors la question de la révélation des faits de corruption aux autorités à l’issue de l’opération d’acquisition. L’AFA, dans son projet de guide, semble inviter les acquéreurs à le faire afin d’apurer la situation pénale de la société acquise, en suggérant au Procureur de la République de négocier une convention judiciaire d’intérêt public (instrument de justice négociée créé par la loi Sapin II et s’inspirant du modèle américain du DPA – Deferred Prosecution Agreement). Cette invitation à venir révéler spontanément les faits de corruption dans un délai raisonnable vient d’être prise en compte par les lignes directrices conjointes du Procureur de la République financier et de l’AFA sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public publiées le 27 juin 2019. Ainsi, le Parquet pourrait accepter de conclure une CJIP notamment si les faits sont révélés spontanément par l’entreprise dans un délai raisonnable, mais aussi sous réserve de lui transmettre les conclusions de l’enquête interne ou de l’audit approfondi sur les faits. Toutefois, aucune garantie n’est donnée aux entreprises qu’un tel accord puisse effectivement être trouvé avec le Parquet.
Compte tenu des incertitudes soulevées, qui sont inhérentes à la mise en œuvre d’un nouvel outil législatif, on comprendra aisément les attentes légitimes des praticiens avant la sortie de la version finale du guide de l’AFA. Ce guide, néanmoins, ne résoudra pas tout et, au-delà d’un nouveau marché potentiel pour les assureurs, le nouveau champ de responsabilité civile et pénale instaurée par la loi, appellera nécessairement des solutions innovantes de la part des praticiens et une certaine prise de risque de la part des opérateurs économiques.
