Par une décision du 22 mai 2019, l’Autorité de la concurrence sanctionne pour la première fois une entreprise pour des pratiques d’obstruction tenant à des bris de scellés et à l’altération du fonctionnement d’une messagerie au cours d’une opération de visite et saisie (OVS). Si l’amende de 900 000 euros prononcée en l’espèce peut paraître modeste, au regard des 13,34 millions d’euros encourus, elle n’en rappelle pas moins la nécessité pour les entreprises de bien se préparer à ce type d’enquêtes pour éviter tout risque de sanction.
Par Frédéric Puel, associé, et Marie-Louise Hyvernaud, avocate, Fidal
Un pouvoir de sanction aux contours largement définis
Aux termes du deuxième alinéa de l’article L. 464-2 du Code de commerce, «Lorsqu’une entreprise a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, l’Autorité peut, à la demande du rapporteur général, et après avoir entendu l’entreprise en cause et le commissaire du Gouvernement, décider de lui infliger une sanction pécuniaire. Le montant maximum de cette dernière ne peut excéder 1 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes […]».
L’Autorité avait pour la première fois exercé ce pouvoir de sanction en 2017 en infligeant une amende de 30 millions d’euros à la société Brenntag pour avoir fourni des informations lacunaires et imprécises à des demandes de renseignements dans le cadre d’une enquête simple (1).
Dans la présente affaire, c’est à l’occasion d’une obstruction au cours d’une OVS que l’Autorité sanctionne le groupe Akka pour deux pratiques distinctes, à savoir l’altération de la réception de courriels sur la boîte mail d’un salarié de l’entreprise et un bris de scellé.
Pour qualifier les faits de l’espèce, l’Autorité rappelle tout d’abord que l’obstruction est «une infraction autonome, définie par la loi, sanctionnant le non-respect des obligations qui pèsent sur l’entreprise faisant l’objet d’une investigation ou d’une instruction». Elle donne ensuite une définition large de cette infraction qui recouvre «tout comportement de l’entreprise tendant, de propos délibéré ou par négligence, à faire obstacle ou à retarder, par quelque moyen que ce soit, le déroulement des investigations ou de l’instruction.»
Elle précise également que ce type d’infraction trouve son pendant en droit de l’Union européenne dans les dispositions de l’article 23 du règlement 1/2003 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence et sur la base duquel la Commission a déjà sanctionné à plusieurs reprises des entreprises pour des faits similaires à ceux de la présente espèce (2).
Après avoir procédé à ces rappels, l’Autorité analyse plus en détail les faits de l’espèce.
Sur la première pratique, l’Autorité indique qu’elle a consisté à empêcher la réception de courriels sur une boîte électronique d’un salarié, et ce à la demande de son supérieur hiérarchique «afin de ne pas attirer l’attention des agents en train de procéder à la fouille sommaire de [son] ordinateur portable». L’Autorité relève en particulier qu’il est ainsi établi que ce supérieur hiérarchique a «délibérément détourné le fonctionnement d’une messagerie dans le but avoué d’en limiter l’accès aux enquêteurs, alors même que cette messagerie était en cours d’investigation». Elle rappelle à cette occasion qu’une telle pratique est condamnable, peu importe la quantité de courriels détournés ou son importance pour l’enquête – des courriels avaient par ailleurs été effacés mais récupérés par les enquêteurs – pour conclure qu’il s’agit là d’«une entrave volontaire au bon déroulement de l’OVS».
Concernant les faits relevant du bris de scellés, l’entreprise mise en cause a tenté, en vain, de faire valoir un acte de négligence commis par «un salarié à la recherche de friandises». Une telle négligence, fut-elle un simple péché de gourmandise, n’en est pas moins condamnable dès lors que «la matérialité du bris de scellé est constatée et incontestée». On se souviendra à cet égard que dans l’affaire E.ON, au terme de laquelle la Commission européenne avait infligé une sanction de 38 millions d’euros pour bris de scellés, l’entreprise invoquait en défense un acte d’imprudence, un chiffon humide ayant été passé par un employé de ménage sur le scellé apposé… L’argument n’avait pas davantage prospéré à l’époque (3), l’infraction d’obstruction n’étant subordonnée, tant au niveau national qu’européen, à aucun élément intentionnel.
Une sanction relativement modérée infligée solidairement à la société mère et ses filiales à 100 %
Dans le cadre d’obstruction faite à l’investigation ou à l’instruction, l’Autorité peut infliger une sanction pécuniaire, allant jusqu’à 1 % du chiffre d’affaires mondial du groupe concerné.
En l’espèce, en tenant compte de (i) la nature particulièrement grave de l’infraction (ii) du fait que deux incidents ont été relevés au cours de l’opération (ii) de la taille de l’entreprise et (iv) de la nécessité d’assurer un effet suffisamment dissuasif à la sanction, l’Autorité a infligé au groupe Akka une amende s’élevant à 900 000 euros, soit moins de 7 % du montant total encouru. Cette sanction relativement modérée pourrait s’expliquer par le fait que c’est la première fois que l’Autorité sanctionne une obstruction au cours d’une OVS. Elle n’en demeure pas moins importante au regard des faits qui auraient largement pu être évités si les salariés qui en sont à l’origine avaient été suffisamment formés et alertés sur ce type de risque.
Relevons par ailleurs que l’Autorité applique en l’espèce, et de manière classique, les règles d’imputabilité des infractions pour sanctionner solidairement l’ensemble des sociétés du groupe Akka, y compris la société Akka technologies, en sa qualité de société mère ayant exercé une influence déterminante sur le comportement de ses filiales détenues à 100 %.
Le maître mot en matière d’OVS : l’anticipation
Pour préserver l’entreprise de ce type de risque, elle doit en premier lieu l’anticiper, et ce, à deux niveaux.
En premier lieu, elle doit mesurer son degré de conformité aux règles de concurrence. Cet audit de concurrence lui permettra, le cas échéant, d’identifier les comportements non conformes de l’entreprise tels que des échanges d’informations entre concurrents, la mise en œuvre de stratégie commune entre concurrents, la réception et l’utilisation de données et statistiques insuffisamment consolidées, un parallélisme de comportements… L’identification de ces comportements infractionnels permet d’en mesurer la dangerosité et de déterminer des mesures de conformité adaptées.
En second lieu, elle doit former une équipe dédiée aux enquêtes de concurrence afin qu’elle soit capable d’adopter les bons réflexes en situation d’urgence, qu’il s’agisse des dirigeants ou du personnel d’accueil, des commerciaux, des équipes juridiques, mais également informatiques, dans la mesure où les investigations des autorités se focalisent désormais sur les outils électroniques. Chaque personne confrontée aux enquêteurs sait ainsi exactement ce qu’elle doit faire dans ce type de situation.
Par cette décision, l’Autorité rappelle ainsi le risque important qu’il existe pour une entreprise en cas d’obstruction au cours d’une OVS et la nécessité de bien s’y préparer. L’Autorité prend d’ailleurs soin de relever dans sa décision que les représentants de l’entreprise avaient attiré l’attention des salariés sur la nécessité de ne pas briser les scellés et sur les conséquences que cela pourrait avoir. Ces avertissements, vraisemblablement prodigués dans l’urgence le jour de l’OVS, n’ont de toute évidence pas été suffisants.
(1). ADLC, 21 décembre 2017, décision n° 17-D-27 qui fait actuellement l’objet d’un recours devant la cour d’appel de Paris.
(2). Affaire E.ON, décision de la Commission européenne du 30 janvier 2008, COMP/B-1/39.326, confirmée par le Tribunal et la Cour de Justice de l’Union européenne ; affaire Suez environnement, décision de la Commission européenne du 24 mai 2011, COMP/39.796 et affaire EPH, décision de la Commission européenne du 28 mars 2012, COMP/39793, confirmée par le Tribunal de l’Union européenne.
(3). Aff. COMP/B-1/39.326, précitée.
