Le législateur est intervenu pour tenter d’améliorer l’efficacité juridique des clauses statutaires d’exclusion forcée d’un associé dans les SAS. Malheureusement, la méthode retenue risque de générer plus d’incertitudes qu’elle n’en résout.
Par Franck Bourgeois, avocat associé, Eversheds Sutherland
Le processus législatif est un long parcours semé d’embûches dont le résultat final, même animé des meilleures intentions, peut parfois s’avérer fort éloigné du but initialement recherché. La genèse de l’article 29 de la loi du 19 juillet 2019 de simplification du droit des sociétés en fournit un parfait exemple.
Cet article 29 a modifié l’article L. 227-19 du Code de commerce afin qu’une clause statutaire d’exclusion d’un associé dans une SAS puisse être désormais adoptée ou modifiée «par une décision prise collectivement par les associés dans les conditions et formes prévues par les statuts» et non plus nécessairement à l’unanimité des associés. Pour tenter de comprendre la portée réelle de cette modification, il est nécessaire d’en rappeler brièvement l’histoire.
Dans la proposition de loi initiale, enregistrée à la présidence du Sénat en août 2014, soit près de cinq ans avant son adoption, la modification mentionnée ci-dessus n’existait pas. En revanche, figurait alors dans cette proposition de loi un article 38 modifiant le premier alinéa de l’article L. 227-9 du Code de commerce, par l’ajout, après «Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient», des mots suivants : «y compris les cas dans lesquels le droit de vote d’un associé peut être restreint ou supprimé».
L’enfer est pavé de bonnes intentions…
Comme l’indique l’exposé des motifs de la proposition de loi, le but recherché par cet article 38 était alors de contrecarrer la jurisprudence de la Cour de cassation, selon laquelle une clause d’exclusion statutaire prévoyant l’interdiction pour l’associé dont l’exclusion est envisagée de prendre part au vote est réputée non écrite dans sa totalité, en application du principe général selon lequel tout associé dispose du droit de vote.
Cependant, afin, semble-t-il, de ne pas se voir reprocher une atteinte au droit de vote, le législateur a finalement préféré, «par symétrie», appliquer aux clauses statutaires d’exclusion le même traitement que celui précédemment réservé, par l’ordonnance du 4 mai 2017, aux clauses d’agrément de cession d’actions dans les SAS, et ce en substituant l’article 29 rappelé ci-dessus à l’article 38.
L’objectif recherché par cet article 29 est donc clair. Il s’agit de faciliter la mise en conformité des sociétés concernées à la jurisprudence, et non plus de contrecarrer cette dernière, en autorisant la suppression, «dans les conditions et formes prévues par les statuts», et non plus obligatoirement à l’unanimité, de l’interdiction faite à un associé de voter sur sa propre exclusion. En effet, tant que l’unanimité était requise par l’article L. 227-19 C. com., l’associé concerné pouvait bloquer toute tentative de régularisation de la clause d’exclusion réputée non écrite. Si les statuts d’une SAS ne prévoient pas de dispositions spécifiques à l’adoption ou la modification de la clause d’exclusion, ces «conditions et formes prévues par les statuts» doivent vraisemblablement s’entendre de celles retenues par les associés pour toute modification statutaire.
Cependant, la nouvelle rédaction de l’article L. 227-19 C. com. ne se contente pas d’écarter la condition de l’unanimité pour la suppression de l’interdiction faite à un associé de voter sur sa propre exclusion. C’est toute la clause statutaire d’exclusion qui peut désormais être adoptée ou modifiée par les associés «dans les conditions et formes prévues par les statuts», et ce même si la clause existante est parfaitement valide au regard de la jurisprudence.
Lorsque la condition de l’unanimité avait été supprimée en 2017 pour l’adoption ou la modification des clauses d’agrément dans les SAS, nous avions déjà fait part de nos réserves sur les conséquences induites par cette suppression (1).
Ces réserves ne peuvent qu’être réitérées de plus fort en ce qui concerne les clauses d’exclusion, dans la mesure où, désormais, un ou plusieurs associés disposant de la majorité nécessaire pourraient imposer une clause d’exclusion, modifier les termes d’une clause existante – en particulier le prix de rachat des actions de l’associé exclu – ou supprimer totalement la clause, en fonction de leurs intérêts. Une telle modification pourrait contrevenir à l’équilibre économique initial de la transaction et au principe de sécurité juridique sur la base duquel les associés ont pu fonder leur décision d’investissement dans la société.
On peut cependant s’interroger sur la conformité de cette situation à certains principes généraux.
…Mais aussi d’incertitudes
Tout d’abord, la jurisprudence a eu l’occasion d’indiquer que l’adoption d’une clause statutaire d’exclusion ou l’ajout de nouveaux motifs d’exclusion correspond à une augmentation des engagements des associés, laquelle nécessite, par principe, une décision unanime de ces derniers (article 1836 alinéa 2 C. civ.). Toutefois, à notre connaissance, les juges ont traditionnellement eu recours à la notion d’atteinte à la liberté du commerce et du travail pour constater une telle augmentation des engagements, car les motifs d’exclusion litigieux portaient notamment sur l’interdiction faite aux associés d’exercer une activité concurrente ou considérée comme déloyale par la société concernée. Il n’est donc pas certain qu’à l’avenir cette solution jurisprudentielle trouve systématiquement à s’appliquer à tout autre motif d’exclusion, tel que, par exemple, le non-respect d’une obligation de financement, et ce d’autant plus que le législateur lui-même vient de supprimer la condition de l’unanimité pour l’adoption de clauses statutaires d’exclusion dans les SAS.
Par ailleurs, il convient également de s’interroger sur l’application de la loi nouvelle aux contrats en cours. En effet, les statuts d’une SAS sont avant tout un contrat en application de l’article 1832 du Code civil, nonobstant le caractère institutionnel de toute société. La liberté contractuelle est d’ailleurs particulièrement affirmée pour la SAS qui échappe à un grand nombre de dispositions légales impératives applicables à la SA.
Or, en principe, en matière contractuelle, la loi ne peut rétroagir. La loi applicable est celle qui était en vigueur au moment de la formation du contrat. Il s’agit d’un impératif de sécurité juridique. L’application de ce principe en l’espèce réduirait à néant l’objectif recherché par le législateur qui est de faciliter la régularisation de clauses existantes invalidées par la jurisprudence. Ce principe souffre cependant plusieurs exceptions, notamment pour permettre aux effets non déterminés contractuellement et imposés par la loi de trouver à s’appliquer (doctrine de l’effet légal). Les effets légaux d’un contrat sont régis par la loi en vigueur au moment où ils se produisent. Il pourrait ainsi être soutenu que la règle de l’unanimité qui s’appliquait à l’adoption ou à la modification de toute clause statutaire d’exclusion n’était pas la conséquence d’un accord entre les parties, mais de la simple application d’une disposition légale, laquelle peut changer à tout moment.
Cependant, en remplaçant la condition de l’unanimité par les «conditions et formes prévues par les statuts», l’unanimité semble rester acquise si cette obligation légale avait été reprise dans les statuts, ce qui, en pareille hypothèse, réduirait également à néant l’objectif recherché par le législateur. S’opérerait ainsi une distinction, très artificielle car rétroactive, entre les situations dans lesquelles la condition de l’unanimité devrait être considérée comme relevant du champ contractuel, et donc comme toujours applicable, car reprise dans les statuts et celles dans lesquelles les associés s’en étaient simplement remis à la loi, n’imaginant pas qu’elle puisse venir un jour trahir leurs attentes. On peut également imaginer une situation encore plus ambiguë dans laquelle les statuts feraient à la fois référence à la règle de l’unanimité et à l’application de l’article L. 227-19 C. com. qui, lui, ne la prévoit plus. Pourtant, dans tous ces cas, l’intention des parties était peut-être exactement la même.
Même lorsque l’unanimité sera considérée comme relevant du champ contractuel, si celle-ci résulte d’une clause d’exclusion réputée non écrite, en vertu de la jurisprudence interdisant qu’un associé soit privé de droit de vote sur sa propre exclusion, l’absence de fondement contractuel valide et, désormais, de fondement légal, ne devrait-elle pas également priver d’effet la nécessité d’une telle unanimité ?
Comme on le voit, dans de nombreuses situations, et même pour procéder à la régularisation ayant motivé la modification législative, les praticiens seront confrontés à de nouvelles incertitudes qui alimenteront vraisemblablement de nouveaux contentieux.
(1). «Réforme des clauses d’agrément dans les SAS : quand le traitement prescrit sur ordonnance risque d’être pire que le mal !»,Option Droit & Affaires, 14 juin 2017).
