Introduite par la loi NRE du 15 mai 2001, la faculté de dissociation est faussement récente en France. De 1837 à 1940 la mesure existait avant de disparaître, accusée d’« éparpiller » le pouvoir. Malgré de vives discussions sur sa pertinence, le choix fut fait en 2001 de réintroduire cette faculté en écho à la séparation des pouvoirs entre chairman et managing director normalisée au Royaume-Uni ou en Amérique du Nord. L’objectif visait un meilleur équilibre des pouvoirs entre les fonctions de direction au quotidien et les fonctions de gestion globale, d’orientation et de contrôle de l’activité, l’exercice par deux personnes distinctes devant garantir leur indépendance respective.

A rebours de la société anonyme (SA) dualiste, la dissociation est un mode de gouvernance et non une forme sociale, laissée au choix du conseil d’administration : elle peut être instaurée puis supprimée très aisément, au gré de l’évolution des contraintes, des personnes et de la stratégie. A la faveur d’une décennie en quête de la « bonne gouvernance », la dissociation a connu une progression, certes graduelle, mais indéniable : à la clôture de l’exercice 2022, les SA dissociées représentaient 64,44 % et 66,66 % des sociétés monistes respectivement du SBF 120 et du CAC 40 alors qu’elles étaient encore minoritaires en 2012.

Une figure encouragée

Cette évolution fait écho au renouveau de la gouvernance d’entreprise sur la décennie : recherche de la transparence, responsabilité sociale et environnementale et alignement des intérêts des parties prenantes s’imposent comme les fondamentaux d’une « bonne gouvernance ». Censée éviter la concentration des pouvoirs, favoriser l’action et le contrôle du conseil d’administration et promouvoir le dialogue actionnarial, la figure de la dissociation est également perçue comme une réponse à ces nouveaux enjeux.

Excepté les secteurs de la banque et de l’assurance, où respectivement la réglementation européenne et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) imposent la dissociation, l’actuelle prédominance de la dissociation s’explique davantage par l’incitation des investisseurs que par la soft law. Le Code Afep-Medef et l’Autorité des marchés financiers (AMF) ont toujours observé une position de neutralité quant au mode de gouvernance des SA monistes au profit d’un principe de transparence, incitant à communiquer sur le choix effectué par le conseil et ses motivations. La recommandation porte également, en cas de dissociation, sur la description des missions confiées au président dissocié et, en cas d’unification, sur la nomination d’un administrateur référent. L’Institut français des administrateurs (IFA) adopte la même neutralité, promouvant un débat annuel au sein du conseil et le critère des besoins de la société.

Les proxys et conseillers en vote ont, en revanche, toujours milité vivement en faveur de la dissociation, estimant « une vraie séparation des pouvoirs [nécessaire] […] face aux vrais problèmes de concentration au sein d’une même personne des conflits d’intérêts entre supervision et exécution » et il n’est « pas sain qu’un dirigeant préside lui-même le conseil d’administration supposé le superviser, le contrôler et le challenger » (1). La pression est réelle, a fortiori pour les SA dont l’actionnariat est dispersé, avec des recommandations de vote en défaveur du renouvellement du mandat de l’administrateur appelé à assumer un mandat de PDG ou de sa rémunération.

Dans une certaine mesure, la dissociation n’échappe pas à une instrumentalisation : plus qu’une finalité intrinsèque, elle tend à être perçue comme le vecteur d’une plus grande influence du dialogue actionnarial avec l’objectif de permettre aux investisseurs de peser sur des problématiques particulières, notamment en matière ESG. La « campagne » envers TotalEnergies en est une illustration, le groupe d’investisseurs militant pour un vote consultatif de l’assemblée générale sur la dissociation ne cachant pas une revendication plus large dirigée vers une stratégie climat plus ambitieuse.

Ce mouvement contribue indéniablement à expliquer l’essor constant de la gouvernance dissociée ces dernières années, même s’il est d’autres facteurs tenant aux vertus – temporaires ou pérennes – offertes par la séparation des fonctions : outil de mise en œuvre du plan de succession, l’ancien PDG devenant président dissocié pendant une période transitoire destinée à assurer l’accompagnement de son successeur, nommé directeur général ; avertissement à l’attention d’un PDG, devenant président dissocié, en cas d’insatisfaction de sa gestion ; outil de renforcement de l’effectivité du rôle du conseil d’administration, notamment lorsque celui-ci comprend un minimum d’administrateurs indépendants ; vecteur de dilution de l’influence d’un homme ; alternative à la SA dualiste, avec une lourdeur moindre dans la structuration. Ces vertus sont-elles suffisantes pour justifier la systématisation de la dissociation prônée par les porte-parole des investisseurs ?

Vers une figure renouvelée de la dissociation ?

La dissociation, telle que conçue par le droit positif, présente également des limites qui la rendent inadaptée à certaines situations : un risque de rivalité entre président et directeur général, notamment en présence de personnalités fortes ou de divergences stratégiques ; et un réel manque structurel de substance des missions et des pouvoirs du président dissocié.

La dissociation restreint significativement le périmètre des pouvoirs reconnus au président, en quelque sorte réduit à un rôle d’ambassadeur et d’animateur. Ses pouvoirs propres sont essentiellement d’ordre interne : organisation et direction des travaux du conseil d’administration, information de l’assemblée sur les travaux du conseil, surveillance du bon fonctionnement des organes de la société et signature des documents émanant du conseil d’administration. Il n’est plus habilité à représenter la société et à l’engager à l’égard des tiers, monopole du directeur général (art. L.225-56 C. com). La soft law encourage à la description des missions du président dissocié mais la marge de manœuvre est ténue sinon symbolique, la loi ayant pris soin d’en limiter significativement leur portée.

Pour pallier l’écueil, certaines sociétés (dont bioMérieux) ont tenté la figure d’un « président exécutif », non permise par le droit positif français, a contrario notamment du droit américain ou canadien ; l’AMF l’a clairement rappelé.

Parce que la qualité de la gouvernance d’une entité se mesure autant – sinon plus – à la qualité des hommes qu’à celle de ses structures, il nous semble que le droit français pourrait s’ouvrir à une figure médiane avec un président dissocié « semi-exécutif ». Il ne s’agit évidemment pas de lui ouvrir la large palette des pouvoirs dévolus au directeur général mais d’œuvrer à une répartition plus équilibrée des responsabilités respectives des deux fonctions. Le président « semi-exécutif » pourrait ainsi se voir confier des attributions de décision et/ou de représentation dans certains domaines particuliers, ne relevant pas de la gestion quotidienne ; par exemple : la conduite de certaines opérations de croissance externe, le suivi de la gouvernance du groupe ou la supervision de situations de crise, le cas échéant sur délégation du conseil d’administration. Le président « semi-exécutif » et le directeur général pourraient en outre partager certains secteurs clefs, tels la mise en œuvre du plan stratégique, la supervision du volet financier ou la gestion des risques.

La structure de gouvernance pourrait ainsi être mieux calibrée aux hommes la composant à un instant donné, tout en ouvrant une cohérence au regard d’un contexte et d’une présence souvent mondialisés.

Alors que le projet de loi « Attractivité et compétitivité économique » entend moderniser certains pans de notre droit des sociétés afin de réserver un meilleur ancrage du droit français dans un environnement mondialisé et de favoriser l’attractivité économique de la France, la figure de la dissociation des fonctions de président et de directeur général mériterait l’attention du législateur à la faveur d’une flexibilité renouvelée dans la répartition des fonctions.