Face au risque avéré que représente un vol de données à caractère personnel, il convient d’anticiper. Ce qui impose de se préparer en interne, mais aussi d’établir une solide architecture contractuelle et de connaître les zones de responsabilité de toutes les parties.
Les fuites de données ne peuvent plus être considérées comme des événements rares ou extraordinaires. Elles constituent désormais un risque opérationnel courant, touchant tous les secteurs, toutes tailles d’organisations confondues, et ce avec une fréquence accrue au cours de la dernière année. Les incidents récents ont mis en lumière des vecteurs variés – compromission d’identifiants, vulnérabilités logicielles, sous-traitants défaillants – et des impacts allant de la simple exposition d’adresses e‑mail à la divulgation de données sensibles ou stratégiques. Cette inflation des incidents impose aux entreprises d’anticiper, de se préparer et de se défendre avec méthode. L’anticipation n’éliminera pas l’événement dommageable mais elle en réduit drastiquement la gravité, accélérera sa remédiation et restaurera la confiance vis-à-vis des tiers.
Le RGPD encadre strictement la sécurité et la gestion des violations de données. Le responsable de traitement doit mettre en œuvre des mesures techniques et organisationnelles appropriées pour garantir un niveau de sécurité adapté au risque (art. 32). En cas de violation de données à caractère personnel, il doit la notifier à la CNIL sans retard injustifié et, si possible, dans les 72 heures après en avoir pris connaissance, sauf si la violation n’est pas susceptible d’engendrer un risque pour les droits et libertés des personnes (art. 33). Lorsque ce risque est élevé, il doit également informer, dans les meilleurs délais, les personnes concernées de la nature de la violation, des conséquences probables et des mesures prises (art. 34). Les sous‑traitants, pour leur part, se voient obligés de notifier toute violation au responsable de traitement et de l’assister pour satisfaire à ces obligations (art. 28 et 33). Le non‑respect de ces exigences les expose à des sanctions administratives significatives, sans préjudice d’actions en responsabilité civile. Tenant compte de ces contraintes légales, la maîtrise du risque de fuite commence sur le terrain contractuel, par la répartition des rôles et des responsabilités.
Traitement spécifique de la responsabilité contractuelle
Pour le responsable de traitement, l’accord de sous‑traitance doit dépasser le simple rappel des obligations légales pour viser des engagements précis et mesurables en matière de sécurité, adossés à des standards reconnus (par ex. ISO/IEC 27001/27002, bonnes pratiques de l’ANSSI), et spécifiquement adaptés au périmètre concerné. Surtout, une définition de la marche à suivre en cas de violation apparaît centrale : les obligations liées à l’identification et à l’évaluation du risque ainsi qu’à la notification d’incident doivent être encadrées par des délais opérationnels courts (idéalement en heures, 24/7). De même, il conviendra d’avoir anticipé les procédures d’escalade ainsi que la teneur des informations à échanger entre les parties.
L’anticipation des modalités de coopération apparaît déterminante afin de prévoir l’assistance du sous‑traitant à la collecte d’éléments probatoires mais aussi aux échanges avec la CNIL et les personnes impactées par la violation. A ce titre, les conditions d’audit doivent être prévues avec la possibilité de recourir à des tiers indépendants mais aussi l’obligation pour le sous-traitant de fournir régulièrement attestations et rapports relatifs à sa sécurité informatique. Dans ce contexte, les sous‑traitants ultérieurs se verront imposer un alignement de telles obligations.
La responsabilité contractuelle appelle un traitement spécifique ; les plafonds généraux de responsabilité et exclusions habituelles ne doivent pas neutraliser la réparation des conséquences d’une violation de données. Il est recommandé de prévoir un plafond distinct pour les manquements aux obligations de sécurité et de confidentialité, couvrant notamment les coûts de gestion d’incident (forensique, remédiation), les notifications aux autorités et aux personnes. De même, une clause doit prévoir la souscription d’une assurance cyber suffisante (intégrant la production de certificats et un maintien en vigueur a minima pendant la durée de la relation).
Du point de vue du sous‑traitant, il convient de dépasser les seules mesures techniques de sécurité pour également s’attarder sur les mesures opérationnelles, telles que la documentation des traitements, la traçabilité des incidents ainsi que la tenue d’un registre des vulnérabilités traitées. La clause parfaite ne remplacera jamais la préparation ; la cartographie des données, l’inventaire des flux et la classification par sensibilité constituent le socle d’une analyse de risques pertinente.
Documentation interne pratique et adaptée
La préparation du responsable du traitement est la clé avec en particulier une procédure de gestion des violations de données écrite, versionnée et diffusée au sein de l’organisation. Elle décrira notamment la chaîne d’alerte interne, les rôles et responsabilités de chacun (RSSI, DPO, communication, direction), les matrices de notification CNIL et d’information des personnes. Il devra s’agir d’un document pratique et facile d’utilisation adapté à la taille et à la structure de l’organisation. Des documents standardisés permettent de gagner en efficacité et en rigueur : formulaires de notification, trames de messages aux personnes concernées, fiches réflexes pour les équipes, check‑lists de due diligence post‑incident.
Obligations du responsable de traitement
La priorité reste la protection des personnes concernées via une information claire, circonstanciée et opérationnelle, proportionnée au risque identifié. Le responsable de traitement précisera la nature de la violation, les catégories de données affectées, les conséquences possibles, les mesures déjà prises et les recommandations concrètes (par ex. changement de mots de passe, vigilance accrue, opposition).
Sur le terrain réglementaire, la notification à la CNIL devient un passage obligé dès lors qu’un risque existe pour les personnes concernées. En parallèle, la documentation de l’incident dans le registre interne des violations est indispensable, y compris en l’absence de notification. Sur le plan indemnitaire, il convient d’anticiper les demandes d’indemnisation qui pourraient suivre la notification. En droit français, la démonstration d’un préjudice réparable suppose la preuve d’un dommage certain et chiffrable, ce qui, pour des données peu sensibles, demeure souvent délicat. Pour autant, l’influence de la jurisprudence européenne, en particulier via la décision du 25 janvier 2024 (C‑687/21) prononcée par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), accepte le principe d’un préjudice à raison de la seule violation de données. Restera aux parties le soin de quantifier le dommage ainsi invoqué…
Actions à mettre en œuvre
Vis-à-vis des prestataires, la mise en action des clauses contractuelles s’impose : coopération, accès aux journaux et aux éléments techniques, réalisation d’analyses et, le cas échéant, prise en charge des coûts associés. Sur le plan pénal, le dépôt de plainte, même s’il apporte souvent peu de résultat dans l’identification des coupables, permettra dans certains cas de déclencher une enquête et semble par ailleurs parfois nécessaire à la mise en œuvre de la couverture assurantielle. Avec l’assureur justement, le dialogue se doit d’être continu, du premier signalement à la clôture du sinistre, afin de respecter les obligations déclaratives, d’obtenir les accords préalables nécessaires et d’optimiser la prise en charge des coûts. Enfin, la communication externe, maîtrisée et alignée sur les faits établis, doit éviter toute reconnaissance anticipée de responsabilité tout en maintenant la confiance des parties prenantes.
Trois piliers pour maîtriser le risque
La question n’est plus de savoir si une organisation sera confrontée à une fuite de données, mais quand et dans quelles proportions, de sorte qu’il ne suffit plus de se reposer sur la seule technique. Aujourd’hui, l’anticipation trace la frontière entre les organisations vulnérables et les organisations résilientes. C’est donc l’articulation de ces trois piliers – se prémunir (via une architecture contractuelle robuste), se préparer (d’un point de vue opérationnel) et se défendre (en identifiant les zones de responsabilité des différents intervenants) – qui permet de gérer un incident en maîtrisant le risque.
