La consécration des nullités virtuelles

Désormais, les causes de nullité sont unifiées pour toutes les sociétés et les décisions sociales : aux termes de l’article 1844-10, outre les « causes de nullité des contrats en général », une décision sociale ne peut encourir la nullité que si elle viole une « disposition impérative de droit des sociétés ». La notion de « disposition impérative » innervait déjà les nullités virtuelles. La référence nouvelle aux dispositions « de droit des sociétés » est préférée au critère désuet de localisation de la règle dans un corpus déterminé. Si elle peut poser des questions au praticien, qui ne pourra plus se référer à une liste de règles (et encore), celles-ci ont vocation à être marginales.

Quid de la violation des statuts ?

La violation des statuts peut-elle fonder une nullité ? Non « sauf si la loi en dispose autrement », selon le nouvel alinéa 4 de l’article 1844-10 du Code civil, qui consacre la jurisprudence antérieure (sans traiter du cas des clauses qui aménagent une disposition impérative lorsque la loi le permet) [3]. Une dérogation à cet article est justement prévue à l’article L. 227-20-1 du Code de commerce pour les SAS, lequel énonce que « les statuts peuvent prévoir la nullité des décisions sociales prises en violation des règles qu’ils ont établies ».

Plusieurs observations : d’abord, il est impératif que les associés (et donc le praticien) prévoient la nullité dans les statuts, en les modifiant le cas échéant. Le législateur introduit en quelque sorte une nullité textuelle conventionnelle puisque la suppression de la nullité textuelle légale qui était prévue à l’alinéa 4 de l’article L. 227-9 prive désormais les juges de la faculté qu’ils s’étaient octroyée sur ce fondement d’annuler les décisions en cas de violation des statuts qui aurait influé sur le résultat du vote [4]. Ensuite, les statuts doivent-ils spécifier au cas par cas quelle clause peut être à l’origine d’une nullité ou une clause générale visant l’ensemble des statuts est-elle suffisante ? Enfin, même si les associés prévoient la nullité des décisions prises en violation des statuts, celle-ci ne saurait être automatique et devra passer le triple test auquel l’article L. 227-20-1 renvoie.

Le triple test

C’est l’innovation majeure de l’ordonnance, instaurée à l’article 1844-12-1 du Code civil. Par principe, toute nullité est soumise à un « triple test » (qui devra être expressément écarté par le législateur pour qu’une nullité y échappe et soit donc « obligatoire »). Ce triple test consiste en la vérification par le juge de la réunion de trois conditions. D’une part, le demandeur à la nullité doit démontrer l’existence d’un « grief résultant d’une atteinte à l’intérêt protégé par la règle », qui doit lui être personnel, c’est-à-dire qu’il doit « établir que l’irrégularité a lésé ses intérêts » [5]. La jurisprudence qui permettait à tout associé de se prévaloir de l’absence de convocation d’un associé à l’assemblée générale va-t-elle être abandonnée [6] ?

D’autre part, l’irrégularité doit avoir « une influence sur le sens de la décision ». C’est la théorie du vote utile issue de la jurisprudence [7]. Avec une nuance essentielle : en abandonnant le critère de l’influence potentielle que retenaient les juges (« de nature à influer ») au profit de celui d’une influence effective (« a eu une influence »), le législateur est pour le moins radical. Selon lui, le débat entre associés, au-delà du vote, ne peut avoir aucun effet sur le sens de la décision. Et un associé minoritaire qui n’a pas de minorité de blocage n’aura plus que la fraude (et ses incertitudes) pour faire annuler une irrégularité. Par ailleurs, la pertinence de ce contrôle pour les irrégularités portant non pas sur les modalités d’adoption mais le contenu même de la décision interroge. En effet, « comment apprécier […] l’incidence de l’irrégularité sur le sens de la décision puisque c’est le sens de la décision qui est irrégulier » [8] ?

Enfin, le juge doit procéder à un contrôle d’opportunité de la nullité et mettre en balance les conséquences (et leur caractère le cas échéant excessif) de la nullité sur l’intérêt social, d’une part, et de l’absence de nullité sur l’intérêt protégé par la règle violée, d’autre part. C’est sans doute ce troisième et dernier contrôle du triptyque qui pose le plus de questions en raison du large pouvoir d’appréciation qu’il laisse au juge et de l’insécurité juridique engendrée pour les praticiens. Plusieurs années seront sans doute nécessaires avant d’avoir une jurisprudence stabilisée. Plus généralement, l’efficacité et la portée du triple test sont incertaines. Est-ce que le législateur a « objectivé » les nullités facultatives, en contraignant le juge à les prononcer dès lors que les trois conditions sont réunies ? Ou, au contraire, est-ce que le juge pourra toujours agir librement en « étirant » les éléments du triple test, voire en créant une quatrième condition [9] ?

L’encadrement possible des effets de la nullité

Deux autres innovations majeures auront leur importance en pratique. La première est la neutralisation des nullités en cascade, prévue à l’article 1844-15-1 du Code civil, en cas de nullité de la nomination ou le maintien irrégulier d’un organe ou d’un membre d’un organe de la société. Subsistent néanmoins certaines questions : les décisions des associés sont-elles concernées ? Qu’en est-il de celles prises par un président révoqué qui ne veut pas passer la main et se « maintient irrégulièrement » tout en n'ayant pas de pouvoir ?

La seconde concerne la possibilité offerte au juge par l’article 1844-15-2 du Code civil de différer les effets de la nullité « lorsque la rétroactivité de la nullité […] est de nature à produire des effets manifestement excessifs pour l’intérêt social ». Outre que le texte ne répond pas à toutes les questions (jusqu’où le juge peut-il aller ?), ce cas de figure n’est-il précisément pas celui visé par la troisième condition du triple test ?

Le sort des décisions des porteurs de titres

La nullité des décisions des porteurs de titres autres que les associés est-elle régie par les articles 1844-10 et suivants du Code civil [10] ? Si l’article L. 228-59 du Code de commerce renvoie expressément au régime de nullités des sociétés pour les décisions des obligataires, ce n’est pas le cas pour celles des porteurs de VMC et d’actions de préférence.

Avec cette réforme des nullités, le législateur a mis en œuvre une « véritable politique juridique » qui « bouge les lignes » avec l’objectif de cantonner au maximum les nullités susceptibles d’affecter les décisions sociales, voire de les « éradiquer » [11]. Les enjeux qu’elle pose pour le praticien sont significatifs, en particulier dans la détermination du corpus de règles régissant les rapports entre associés, la gestion du risque inhérent au pouvoir d’intervention dont est investi le juge et la protection des associés minoritaires.

[1] C. Coupet et F. Drummond, « L’ordonnance Nullités : une réforme radicale », BJS Mai 2025, n° 5.

[2] Notons que les nullités des décisions sociales ne sont pas les seules innovations de la réforme. Notons notamment la nullité des sociétés et des apports, le régime des augmentations de capital, notamment pour les sociétés cotées, le champ du « réputé non écrit », etc.

[3] Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-14.855.

[4] Cass. com., 15 mars 2023, n° 21-18.324.

[5] Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025.

[6] Cass. civ. 3^e, 21 octobre 1998, n° 96-16.537.

[7] Cass. com., 29 mai 2024, n° 21-21.559.

[8] R. Mortier, E. Guégan et S. Bol, « Ordonnance du 12 mars 2025 réformant les nullités en droit des sociétés : dispositions applicables à toutes les sociétés », Droit des sociétés n° 7, 2, Juillet 2025.

[9] B. Dondero, « L’ordonnance réformant les nullités en droit des sociétés – Observations générales », JCP E n° 16, 17 avril 2025, 1115.

[10] Ce qui a son importance pour savoir si elle est soumise à la nouvelle prescription biennale et au nouveau triple test.

[11] C. Coupet et F. Drummond, « L’ordonnance Nullités : une réforme radicale », BJS Mai 2025, n° 5.