La RSE (responsabilité sociétale des entreprises) et la gestion ESG (environnementale, sociale et de gouvernance) pénètrent dans notre système juridique. Mais les lois françaises, pour avancées qu’elles soient, posent des problèmes qu’il faut corriger pour que le droit accompagne mieux les efforts des entreprises.
En France plus vite qu’ailleurs, la RSE (responsabilité sociétale des entreprises) est entrée dans l’âge juridique.
L’âge juridique de la RSE : les premiers pas
La loi « Pacte » n° 2019-486 du 22 mai 2019 a imposé à toutes les sociétés de prendre en considération dans leur gestion les enjeux sociaux et environnementaux de leurs activités (C. civ., art. 1833). Si elle s’adresse à toutes les sociétés, civiles et commerciales, petites et grandes, cette prescription n’est assortie d’aucune sanction… encore qu’un certain flou entoure cette question.
La loi « Devoir de vigilance » n° 2017-399 du 27 mars 2017 pousse plus loin les contraintes et instaure des sanctions, pour les sociétés par actions (SA, SCA, SCE et SAS) employant au moins 5 000 salariés en France ou 10 000 dans le monde, directement ou par leurs filiales (C. com., art. L. 225-102-4 et L. 225-102-5)1. Cette loi rend les sociétés mères responsables des dommages causés par les activités de leur groupe et par celles de leurs fournisseurs, en matière de droits des personnes et de l’environnement, dès lors que ces groupes n’auront pas fait preuve de la vigilance nécessaire pour éviter ces dommages. Sont dans la ligne de mire les catastrophes écologiques, accidents industriels ou exploitation du travail forcé pouvant résulter indirectement des activités d’une entreprise, dans toute sa chaîne de valeur.
Cette loi est l’un des premiers exemples, au niveau mondial, d’une RSE sortant de l’âge des actions volontaires – parfois dévoyées par un marketing abusif – pour entrer dans celui du « droit dur », pour le meilleur (une effectivité plus réelle) et le moins bon (formalisme de conformité et judiciarisation de la gestion des entreprises).
Une loi allemande publiée le 22 juillet 2021 a adopté les mêmes principes, de même qu’une loi norvégienne du 10 juin 2021. Un projet de traité est à l’étude auprès de l’Organisation des Nations Unies (ONU) pour réguler les activités des entreprises transnationales en matière de droits humains. Surtout, on attend le projet de directive dite « Gouvernance d’entreprise durable », qui doit donner une envergure européenne à cette approche de vigilance responsable.
Avantage comparatif ou désavantage compétitif
Toutes ces législations sont confrontées aux mêmes difficiles arbitrages. D’une part, il faut encadrer la montée en puissance des problématiques RSE et ESG (environnementale, sociale et de gouvernance), pour leur donner de l’effectivité, en ligne avec les attentes des citoyens et des consommateurs. D’autre part, produire des normes ambitieuses peut créer un modèle attractif et vertueux, mais ne doit pas soumettre les entreprises nationales ou européennes à une concurrence déséquilibrée, en leur faisant porter seules tout le poids de ces nouvelles exigences.
Ainsi, un groupe de distribution français peut être rendu responsable des atteintes aux droits des travailleurs produisant dans un pays lointain les biens qu’il vend, tandis que le producteur lui-même, ou le distributeur via Internet des mêmes produits, tous deux étrangers, peuvent continuer à écouler les mêmes produits en France, sans être concernés. La loi présuppose que les donneurs d’ordre ont une influence telle qu’ils peuvent changer les modes de production ; mais la pandémie de Covid-19 a montré la dépendance de nos économies envers la nouvelle répartition internationale de la production de richesses et les nouveaux usages du commerce mondialisé.
Or cette équation a sans doute été mal saisie par le législateur français, dans le cas particulier du devoir de vigilance. Le vote récent de la loi « Climat et résilience » du 22 août 2021 a voulu pousser plus loin et prévoit que les sociétés soumises à la loi du 27 mars 2017 pourront être exclues des marchés et concessions publics français, si elles ne remplissent pas leurs obligations au titre de leur devoir de vigilance. Cela revient à n’exclure potentiellement que les sociétés françaises, seules soumises à cette loi…
On aboutit au paradoxe suivant : tandis que les entreprises françaises figurent généralement en haut des classements internationaux de RSE (tels que l’étude Ecovadis parue en décembre 2021), elles sont rendues responsables des manquements des autres, tout en restant soumises à leur concurrence.
On attend avec impatience le projet de directive de la Commission, qui doit équilibrer les demandes des organisations non gouvernementales (ONG), porteuses de cette ambition transformatrice et d’une vision souvent maximaliste, et les représentants des entreprises, moins enclins à des changements de paradigmes mal maîtrisés. La tâche ne sera pas facile et le chemin sera encore long.
La révision nécessaire de la loi de 2017 : des actions positives plutôt que des épouvantails
C’est le moment de réévaluer notre loi de 2017 sur le devoir de vigilance, dont le caractère novateur a conduit à quelques impasses. Le manque de définition d’un périmètre clair des normes environnementales, sociales et de droits humains à respecter doit être corrigé, en prenant en exemple la loi allemande de 2021 qui porte sur un périmètre bien délimité.
Il faut doter la loi d’une autorité neutre d’interprétation, d’orientation et de surveillance, sur le modèle de l’Agence française anticorruption (Afa) et dans la tradition des autorités administratives indépendantes, pour fédérer les énergies et dénoncer les abus, tout en désamorçant les surenchères.
On doit multiplier les initiatives de filières, infiniment plus efficaces que les efforts individuels des entreprises pour gérer les chaînes de valeur.
On peut aussi questionner l’approche seulement formelle de la compliance, qui arrive à décerner des notations ESG élogieuses à des groupes aux pratiques pour le moins discutables. Cela ne concerne pas que les maisons de retraite, mais bien l’ensemble des informations extra-financières, des notations et des labels.
Il faut enfin réévaluer la voie du « tout punitif » suivie par la loi de 2017. La responsabilité civile des entreprises pour manquement à l’obligation de vigilance, incluse dans la loi du 27 mars 2017, est pour certains la condition de l’effectivité du devoir de vigilance. Mais on a souligné2 l’extrême difficulté des questions de compétence internationale, d’une part, et de la preuve de la faute, du dommage et du lien de causalité, d’autre part, qui peuvent faire penser que cette responsabilité est une impasse. Quant au pouvoir d’injonction sous astreinte, donné au tribunal judiciaire de Paris par la loi pour la confiance dans l’institution judiciaire n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 (C. org. jud., art. L. 211-21), et déclenchable très libéralement par toute personne ayant un intérêt à agir, on imagine la complexité extrême du rôle du juge invité à intervenir dans la gestion des affaires sociales des entreprises sur le fondement d’une loi aussi floue.
Il y a d’autres modèles que celui de la loi : le contrôle des juges sur les déclarations trompeuses ou les engagements volontaires peut s’avérer efficace. Mais tant qu’à faire une loi, elle se doit d’être plus réaliste et plus efficace. Elle n’en aura qu’un meilleur effet d’entraînement et d’exemplarité, et aidera les entreprises à développer de nouveaux modèles de développement, au bénéfice de tous.
Gérer ses devoirs ESG/RSE
En attendant cette révision nécessaire, qu’elle vienne de la directive ou de la prochaine législature, il faut gérer les situations engageant ici et maintenant les entreprises et leurs investisseurs. La conformité ESG dépasse le champ de la loi de 2017, qui ne concerne que 250 groupes. Elle touche aujourd’hui très largement les entreprises, par la combinaison des lois de conformité (environnementale, fiscale, sociale, numérique…) et de leurs engagements volontaires, souvent pris à l’instigation de leurs investisseurs ou de leurs banques, qui eux-mêmes s’engagent dans cette voie. A cet égard, il y a plusieurs façons de se mettre en danger : ignorer ses obligations, accumuler les engagements vertueux sans leur donner suite, fixer la barre si haut que l’entreprise est vouée à échouer, ou encore décevoir les attentes des parties prenantes par de creuses déclarations…
Le pari que le développement ESG sert la création de valeur pour toutes les parties prenantes est lancé ; il ne sera gagné que grâce à une gestion éclairée, dont les enjeux juridiques deviennent majeurs.
1. V. JCl Sociétés, Fasc. 2450 : « Devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre », par P.-L. Périn, E. Mure et H. Pascal, 27 janv. 2022.
2. A. Danis-Fatôme, G. Viney, « La responsabilité civile dans la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre », D. 2017, p. 1617.
