En 2020, la Commission européenne a annoncé la mise en œuvre d’une stratégie visant à « Façonner l’avenir numérique de l’Europe »¹ divisée en trois axes : une technologie au service des personnes, une économie juste et compétitive et une société ouverte démocratique et durable. Pour atteindre ces objectifs, elle a mis en place un ensemble d’initiatives ayant, notamment, conduit à deux propositions de règlements le 15 décembre 2020 : le Digital Markets Act (DMA) et le Digital Services Act (DSA), que la Commission espère voir adopter en 2022.

Genèse des nouveaux instruments de régulation du numérique

Le DMA répond au deuxième objectif annoncé par la Commission : garantir une économie juste et compétitive. Il est la conséquence de l’examen par celle-ci de l’adéquation des règles de concurrence de l’Union européenne (UE) à l’ère numérique. Il représente, à l’échelle mondiale, le premier instrument de régulation ex ante d’ampleur visant directement à remédier aux conséquences négatives possibles liées à la détention d’un pouvoir de marché important par des grandes plateformes numériques agissant comme « contrôleurs d’accès » ou « gatekeepers ».

Instrument d’exception, le DMA ne sera applicable qu’à des entreprises détenant une certaine taille (en termes de chiffres d’affaires ou de capitalisation boursière), représentant un point d’accès important (en termes de nombre d’utilisateurs) et détenant une position ancrée et durable de sorte que leurs pratiques sont susceptibles de faire obstacle à la réalisation du marché intérieur numérique. Si des discussions sont toujours en cours quant à la définition précise des critères précités, seuls les Gafam (Google, Amazon, Facebook, Apple et Microsoft) et une poignée d’autres plateformes importantes devraient in fine être soumises au DMA².

Ce champ d’application restreint s’explique par l’étendue des obligations qui pèseront sur les gatekeepers, dont la liste pourra au demeurant être modifiée par la Commission après l’adoption du DMA³, ainsi que par l’importance des sanctions applicables en cas d’infractions (de 4 à 20 % du chiffre d’affaires mondial du gatekeeper durant l’exercice précédent selon le texte voté en décembre 2021⁴).

S’agissant du DSA, il répond au troisième objectif de la stratégie de la Commission – promouvoir une société ouverte démocratique et durable – en augmentant et en harmonisant les responsabilités des plateformes en ligne et des fournisseurs de services d’information. Il s’appliquera à toutes les entreprises proposant des services numériques avec des obligations renforcées pour les hébergeurs (y compris les plateformes et très grandes plateformes), dont des obligations de transparence, de compliance, etc.

Si ces textes sont vraisemblablement caractéristiques d’un changement de paradigme de la législation européenne sur les marchés numériques, le DMA et le DSA s’inscrivent bien dans des logiques tout à fait différentes.

Articulation du DMA avec le droit de la concurrence

L’articulation de ces nouveaux règlements, et en particulier celle du DMA, avec les outils existants du droit de la concurrence soulève alors plusieurs questions.

Premièrement, si les règles du DMA sont présentées comme venant « compléter les règles de concurrence existantes de l’UE (et nationales) »⁵, le DMA s’est manifestement inspiré des décisions récentes adoptées par les autorités de concurrence concernant les Gafam. D’un point de vue académique, s’il est apparent que la Commission s’affranchit via le DMA de contraintes liées aux procédures de concurrence (durée de la procédure, ressources engagées, difficultés probatoires), les frontières entre le DMA et le droit de la concurrence ne sont pas nécessairement étanches.

Deuxièmement, l’adoption du DMA pourrait conduire à vider de sa substance une partie du droit de la concurrence, en particulier en matière d’abus de position dominante. L’article 1, paragraphe 6, de la proposition de DMA (telle que votée par le Parlement européen en décembre 2021) précise que l’application des droits européen et nationaux de concurrence ne pourra avoir pour effet d’imposer des obligations supplémentaires, par rapport au DMA, aux gatekeepers. Par ailleurs, sur le plan du « public enforcement », il est probable que dès lors que les conditions d’application du DMA seront remplies pour appréhender une pratique donnée, les dispositions du DMA seront désormais privilégiées par la Commission européenne pour fonder son action ex ante.

Troisièmement, le DMA pourrait, en revanche, augmenter l’activité des autorités de concurrence en matière de contrôle des concentrations. Selon l’article 12 de la proposition de DMA (telle que modifiée en décembre 2021), les gatekeepers doivent informer la Commission européenne de l’existence d’opérations de concentrations sensibles, cela y compris lorsqu’elles ne franchissent pas les seuils de notification applicables, et la Commission pourra ensuite en informer les autorités nationales de concurrence. Ces dernières pourraient tirer profit de ces informations pour former des demandes de renvois à la Commission européenne sur le fondement de l’article 22 du règlement (UE) n° 139/2004.

Approche pratique

L’ampleur de ces changements doit être anticipée par les parties intéressées. S’agissant des Gafam, après l’entrée en vigueur du DMA, ils devront notifier leur statut de gatekeeper à la Commission européenne et se conformer à de nouvelles obligations dans des délais contraints. Ils devront également se conformer aux obligations définies par le DSA.

S’agissant des autres entreprises actives dans les secteurs du numérique, celles-ci doivent, dès lors qu’elles détiennent un pouvoir de marché important, s’interroger sur l’applicabilité du DMA et du DSA à leurs activités et rester vigilantes quant aux évolutions du marché. Les autres seront évidemment vigilantes au respect de leurs obligations par les gatekeepers puisqu’elles pourront signaler un éventuel manquement aux autorités nationales compétentes et/ou à la Commission européenne, ainsi que le cas échéant, demander l’indemnisation des préjudices subis devant les juridictions nationales compétentes.

Enfin, les autorités de concurrence européennes et nationales ainsi que les autorités de protection des consommateurs doivent s’engager dans une phase d’adaptation. Les textes du DMA et du DSA sont des textes ambitieux qui reposent sur le rôle des autorités européennes et nationales compétentes. Or, plusieurs questions subsistent. Au niveau européen, la direction générale compétente (dont DG Competition, DG Connect et/ou DG Grow) reste à déterminer. Au niveau national, les autorités nationales de concurrence sont invitées à jouer un rôle très actif dans la mise en œuvre du DMA⁶.

Dans ce contexte, maîtriser les risques liés à l’entrée en vigueur de ces nouvelles régulations du numérique est d’autant plus important que leur impact a certainement vocation à dépasser les frontières de l’UE. En pratique, les prochaines années seront cruciales pour déterminer si ces nouveaux textes répondront aux objectifs fixés par la Commission en 2020 et démontreront leur efficacité dans la perspective de futures avancées technologiques, telles que le développement (annoncé) du metaverse.

1. Commission européenne, « Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions – Façonner l’avenir numérique de l’Europe », COM (2020) 67 final.

2. M. Mariniello et C. Martins, « Which platforms will be caught by the Digital Markets Act ? The “gatekeeper” dilemma », Bruegel Blog, 14 December 2021.

3. Commission européenne, Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique (législation sur les marchés numériques), COM (2020) 842 final, article 10.

4. www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0499_EN.pdf

5. Commission européenne, Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique (législation sur les marchés numériques), COM (2020) 842 final, page 4.

6. Article 31 c du DMA voté par le Parlement européen en décembre 2021.