Conformément à cet adage latin, la charge de la preuve de la véracité des faits justifiant le licenciement d’un salarié incombe à l’employeur. Face à cette obligation, les entreprises peuvent envisager de mettre en place des systèmes de contrôle ou des procédures d’investigation leur permettant, par la suite, de se ménager la preuve des éléments motivant le licenciement du salarié.

Bien que les pouvoirs de contrôle de l’employeur en la matière ne soient pas sans limite, la jurisprudence admet de plus en plus souplement les mesures de contrôle de l’activité des salariés. Focus sur les récentes évolutions jurisprudentielles en la matière.

Les mesures d’enquête

Lorsque l’employeur est informé ou alerté de l’existence supposée de faits de harcèlement moral ou sexuel, l’employeur, qui est tenu d’une obligation de sécurité à l’égard de ses salariés, est très fortement incité à diligenter une enquête¹. L’enquête devra être menée de manière confidentielle afin de protéger la dignité et la vie privée de l’ensemble des parties prenantes. Toutefois, cette exigence de confidentialité devra être conciliée avec la nécessité de préconstitution de preuves en cas de contentieux.

Si, en principe, l’ensemble des salariés impliqués doit être entendu, la Cour de cassation a récemment admis la recevabilité d’une enquête au cours de laquelle l’auteur présumé des faits de harcèlement n’avait été ni entendu ni informé des investigations menées², précisant que cette enquête ne constituait pas « une preuve déloyale comme issue d’un procédé clandestin de surveillance de l’activité du salarié ».

A l’issue de chaque entretien, un compte rendu d’audition devra être rédigé et, à l’issue de l’enquête, un rapport de synthèse sera préparé. Ce dernier constituera la preuve des investigations menées par l’employeur, des constats en résultant et permettra de justifier, le cas échéant, toute éventuelle sanction à l’encontre de l’auteur des faits de harcèlement. Il devra, à cette fin, faire mention des noms des salariés ayant été entendus, des témoignages anonymes ne pouvant justifier un licenciement³. En effet, aucune décision ne peut être fondée uniquement ou de manière déterminante sur des témoignages anonymes, sous peine d’une atteinte aux droits de la défense protégés par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Le rapport d’enquête, qui est la pierre angulaire des décisions subséquentes qui seront prises par l’employeur, devra être aussi exemplaire que possible. Les juridictions du fond s’attachant à vérifier les conditions dans lesquelles l’enquête a été menée, le soin apporté par l’employeur dans la réalisation de cette dernière permettra d’espérer une décision favorable des juridictions.

Les mesures de contrôle des salariés dans la sphère privée

A l’heure des réseaux sociaux, les affaires relatives aux licenciements de salariés ayant, sur leurs comptes personnels, dénigré leur employeur ou publié des informations confidentielles se multiplient. En 2018, la Cour de cassation avait considéré qu’un employeur ne pouvait pas licencier un salarié en raison de la publication par ce dernier sur son compte privé Facebook, accessible seulement à des personnes habilitées, de propos injurieux à l’encontre de la direction⁴. Il en va, en revanche, autrement lorsque la publication est accessible au public⁵.

Par un arrêt du 30 septembre 2020⁶, la Haute Juridiction est venue préciser l’hypothèse dans laquelle la publication du salarié a été réalisée sur un groupe privé auquel avait accès un salarié de la société. Le mode de preuve est jugé comme recevable et non déloyal dès lors que l’employeur n’a pas mis en place de stratagème et que la publication litigieuse a été spontanément communiquée à celui-ci par une autre salariée de l’entreprise qui était autorisée à accéder au compte Facebook privé de la salariée licenciée.

Quid d’un « like » ? A ce jour, les juridictions françaises n’ont pas encore eu à se prononcer sur une telle problématique. En revanche, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), dans un récent arrêt⁷, a eu l’occasion d’identifier les éléments qui pourraient justifier le licenciement d’un salarié en raison de l’ajout d’une mention « j’aime » sur une publication. Doivent ainsi être pris en compte les éléments suivants : l’insertion de la publication « aimée » dans le cadre d’un débat d’intérêt général ; l’étendue de la participation du salarié dans la publication (publication du post, partage, ou simple « like ») ; l’étendue de la diffusion de la publication ; la notoriété du salarié ; et l’impact du comportement du salarié sur son environnement de travail.

En l’espèce, la requérante, une salariée contractuelle du ministère de l’Education nationale, avait été licenciée pour avoir « aimé » certaines publications Facebook de tiers au motif qu’il s’agissait de contenus inculpant des professeurs de viol et accusant les hommes d’Etat. Bien que la CEDH ait considéré que le licenciement, dans cet arrêt, était injustifié, il semble qu’une telle mesure soit envisageable dès lors que les critères énoncés ci-avant seraient remplis. La Cour du travail de Liège en Belgique a d’ailleurs déjà statué en ce sens⁸.

Les mesures de contrôle des salariés dans la sphère professionnelle

De plus en plus nombreuses sont les entreprises qui disposent de systèmes de vidéosurveillance ou de traçage informatique. Ces dispositifs qui ont principalement un objectif sécuritaire peuvent néanmoins, dans certaines limites, justifier le licenciement d’un salarié.

En principe, la mise en place d’un tel système implique qu’il soit justifié par l’intérêt de l’entreprise et proportionné au but recherché, et que l’employeur ait respecté ses obligations d’information à l’égard des salariés et du Comité social et économique (CSE). En outre, avant l’entrée en application du règlement général sur la protection des données (RGPD), une déclaration devait également être réalisée auprès de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil).

Que se passe-t-il lorsque ces conditions de mise en place ne sont pas respectées ? Auparavant, la Cour de cassation considérait que le système de contrôle était un mode de preuve déloyal. En conséquence, si la faute du salarié à l’origine du licenciement était uniquement justifiée par ce système, le licenciement était nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse⁹.

Toutefois, dans un arrêt en date du 25 novembre 2020¹⁰, la Haute Juridiction admet que l’absence de déclaration du système de contrôle n’entraîne pas automatiquement le rejet de ce mode de preuve. Les juges du fond sont alors invités à rechercher si l’atteinte portée à la vie privée du salarié était justifiée au regard du droit à la preuve de l’employeur et si elle était indispensable à l’exercice de ce droit.

Près d’un an plus tard, la Cour de cassation a réaffirmé cet assouplissement de la recevabilité des vidéosurveillances, tout en considérant, en l’espèce, que le mode de preuve était illicite¹¹. Dans cet arrêt, une caissière avait été licenciée pour faute grave en raison de manipulations de caisse pour laisser « sortir » des produits impayés ou pour minorer le prix de référence ; manipulations qui avaient été constatées par le biais du système de vidéosurveillance. Toutefois, le CSE n’avait été informé préalablement à l’introduction de ce système et les salariés n’avaient pas été informés sur le fait que le système de vidéosurveillance pouvait avoir pour finalité, outre la protection et la sécurité des biens et des personnes dans les locaux de l’entreprise, de contrôler leur activité. Mettant en balance le droit à la preuve de l’employeur, d’une part, et l’atteinte portée à la vie privée de la salariée, la Cour de cassation a considéré que les enregistrements vidéo étaient illicites.

Dans cette même logique de pondération du droit à la vie privée au regard du droit à la preuve, la Cour de cassation a accepté qu’une juridiction du fond ordonne à un employeur de transmettre, dans le cadre d’une action pour discrimination, au salarié demandeur, des bulletins de paie non anonymisés d’autres salariés de l’entreprise, quand bien même ces derniers s’étaient opposés à une telle communication¹².

La question de savoir jusqu’où le droit à la preuve pourra prévaloir sur le droit à la vie privée des salariés peut ainsi légitimement se poser. Il faudra attendre de nouvelles décisions des juridictions du fond et de la Cour de cassation pour commencer à discerner, un peu plus, la difficile ligne de démarcation entre ces deux droits. Affaire à suivre.

1. Cass. soc., 27 novembre 2019, n° 18-10.551.

2. Cass. soc., 17 mars 2021, n° 18-25.597.

3. Cass. soc., 4 juillet 2018, n° 17-18.241.

4. Cass. soc., 12 septembre 2018, n° 16-11.690.

5. Cass. civ., 1^re civ. 10 avril 2013, n° 11-19.530.

6. Cass. soc., 30 septembre 2020, 19-12.058.

7. CEDH, 15 juin 2021, n° 35786/19, Melike contre Turquie.

8. C. trav. Liège (div. Liège, 3^e ch.), 24 mars 2017, RG. n° 2016/AL/94.

9. Cass. soc., 8 octobre 2014, n° 13-14 991 ; Cass. soc., 20 septembre 2018, n° 16-26.482.

10. Cass. soc., 25 novembre 2020, 17-19.523.

11. Cass. soc., 10 novembre 2021, n° 20-12.263.

12. Cass. soc., 16 mars 2021, n° 19-21.063.