Imaginée pour permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif, la procédure collective judiciaire porte en elle la certitude qu’elle ne pourra – du moins immédiatement – satisfaire l’ensemble des parties prenantes. Face à l’insuffisance du droit commun, tant la liberté prise par la jurisprudence que les dispositifs du livre VI du Code de commerce ouvrent la voie. Alors que la loi avait enfermé le créancier dans le silence et l’avait condamné à prendre sur lui le poids du sauvetage, l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 et la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 avaient tenté d’offrir à la pratique une arme légitime d’éviction. Cette dynamique, consacrée par le législateur européen, modifie de manière structurelle les dynamiques de restructurations.

Le traitement du porteur de VMDAC

L’incohérence soupçonnée entre les dispositions européennes, françaises et l’interprétation jurisprudentielle implique une analyse de la classification du porteur de valeurs mobilières donnant accès au capital social (VMDAC) dans la procédure collective. Si la rédaction de l’article L. 626-30 du Code de commerce interrogeait la consistance de la distinction entre le détenteur de capital et le porteur de VMDAC, une assimilation parfaite était rejetée tant par la jurisprudence que par la doctrine. Le régime de faveur dont jouit le détenteur de capital en vertu de l’article L. 626-32 du Code de commerce faisant déjà l’objet d’abondantes critiques, il semblait invraisemblable d’en réaliser l’application uniforme à la diversité juridique que représentent les VMDAC – d’autant qu’il était communément admis que les porteurs de valeurs mobilières dont le titre primaire est une obligation demeuraient créanciers jusqu’à la conversion en titres de capital [2]. C’est, à tout le moins, une vision restrictive de la notion de détenteur de capital qui semble accréditée par les premières décisions rendues en la matière [3]. Tranchante, la Cour de cassation ne les a par ailleurs pas épargnés puisqu’elle a considéré que le refus exprimé des porteurs d’obligations convertibles en actions d’une opération de coup d’accordéon était sans incidence sur celle-ci. Le droit des procédures collectives nie ici le droit dont dispose le porteur de VMDAC d’effectivement accéder au capital, et consacre l’exclusion absolue des porteurs d’obligations convertibles en actions. L’incertitude qui entoure désormais les droits des porteurs est grande, d’autant que rien ne permet d’affirmer que le traitement des porteurs d’obligations remboursables en actions soit bien plus favorable – et que celui de nombreux autres porteurs reste inconnu.

L’émergence d’un devoir de restructurer

Ces dernières années, le législateur a mis en place des mécanismes imposant à l’associé de « doter » la société, faute de quoi, il devra permettre que ces opérations aient lieu au profit d’un tiers qui s’engage à exécuter le plan. L’instauration des articles L. 631-9-1 ou L. 631-19-2 dans le Code de commerce démontraient une volonté d’encourager les prises de contrôle par les créanciers. Tentatives déchues par une protection trop importante du détenteur de capital, elles ont permis d’introduire un devoir de restructurer affirmé par la jurisprudence [4] et matérialisé par la création des classes de parties affectées. L’insertion dans le Code de commerce de l’article L. 626-32 et l’instauration du mécanisme d’application forcée interclasses et de la pratique du jugement valant vote matérialisent une bascule du droit français des procédures collectives. Le projet de plan peut être arrêté et imposé aux détenteurs de capital, et ce qui était l’apanage de l’assemblée générale devient compétence des classes de parties affectées et du tribunal. Bien qu’assortie d’une protection renforcée et questionnée du détenteur de capital, le législateur offre aux créanciers les plus seniors une arme aiguisée pour ressortir grands gagnants du jeu de la procédure collective.

L’éviction juridique à l’épreuve de la nécessité sociale

Mesure exorbitante de droit commun, violation évidente du droit de propriété et de celui de demeurer associé, l’éviction juridique n’a toujours eu vocation qu’à une application marginale. L’analyse des mécanismes d’éviction juridique témoigne du traitement de faveur dont jouit l’associé. Alors qu’il est possible d’évincer juridiquement jusqu’au dirigeant de la société [5], l’associé même contrôlant ne peut risquer de se voir exproprier de ses titres. Rendue impossible dans le cadre de l’application forcée interclasses, l’éviction juridique de l’associé ne peut intervenir que dans le cadre de l’application de l’article L. 631-19-2 du Code de commerce, véritable hypothèse d’école [6]. Du moins, elle met en exergue la persistance du critère de nécessité sociale, permettant de justifier à elle seule l’expropriation du propriétaire de titres sociaux, sans que celle-ci ne soit constitutive d’une punition du dirigeant malhonnête ou de l’associé égoïste.

Vers une facilitation de l’éviction

Si la préservation de la société – et par là, du gage commun des créanciers – justifie l’éviction, celle-ci peut espérer des perspectives de développement prochaines. La jurisprudence du Conseil constitutionnel en a par ailleurs affirmé à plusieurs reprises la constitutionnalité [7]. Tant la dilution forcée que la cession forcée ont été soumises à son examen, et ont reçu les faveurs d’une jurisprudence plus souple que la timidité du législateur ne laissait à penser. Sans fournir au droit des procédures collectives un fondement explicite à l’éviction des détenteurs de capital et porteurs de VMDAC, le Conseil constitutionnel affirme l’impérative préservation des droits des créanciers de l’entreprise dès lors que n’est pas portée une atteinte disproportionnée au droit de propriété des associés et actionnaires.

Car l’affirmation des mécanismes d’éviction – notamment des détenteurs de capital – est rendue nécessaire, outre par la continuation de la société, par la recherche d’une meilleure cohérence de l’ordre juridique actuel et le rétablissement d’un droit des procédures collectives équilibré. Le droit des procédures collectives français se situe dans un ordre juridique extrêmement compétitif, et les possibilités ouvertes par la libre circulation des capitaux et la liberté d’établissement induisent un risque accru de law shopping. Les évolutions des droits étrangers et les tentatives récentes de modification du droit français permettent d’affirmer que le droit de la faillite tendra vers une éviction facilitée des détenteurs de capital au profit des créanciers conforme à celle des droits anglo-saxons, et que le droit de l’Union européenne devra confirmer son rôle d’harmonisation afin de conserver la pertinence de ces mécanismes et éviter une dangereuse race-to-the-bottom.

[1] J.-F. Giacuzzo, « A la recherche d’un équilibre entre la propriété individualiste et la propriété-fonction sociale », Constitutions 2015, p. 555.

[2] Cass. com., 13 juin 1995, n° 94-21.003, Caravac/Association de défense des porteurs d’ORA « Métrologie International ».

[3] T. com., Nanterre, ord. réf., 12 mai 2023, Cour d’appel de Versailles, 22 juin 2023, n° 23/03276.

[4] Cass. com., 23 novembre 2023, n° 22-16.362.

[5] Art. L. 631-19-1 du Code de commerce.

[6] Pour rappel, cette disposition n’est applicable qu’aux cessations d’entreprises de plus de 150 salariés susceptibles de causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale, et si la modification du capital apparaît comme la seule solution sérieuse permettant d’éviter ce trouble et de permettre la poursuite de l’activité, après examen des possibilités de cession totale ou partielle de l’entreprise.

[7] Cons. const., 5 août 2015, n° 2015-715 DC, Cons. const., 7 octobre 2015, n° 2015-486 QPC.