Dans une décision du 4 mai 2023, l’Autorité de la concurrence (ADLC) a prononcé des mesures conservatoires à l’encontre de Meta. Elle a estimé que les conditions d’accès aux partenariats « viewability » et « brand safety » du géant de Menlo Park étaient susceptibles de constituer un abus de position dominante et portaient atteinte aux intérêts des acteurs de la vérification publicitaire indépendante. Décryptage de ce nouveau pas dans la régulation de la plateforme digitale par Stéphanie Berland, avocate associée chez Steering Legal.
Des annonceurs et des agences médias ont déclaré que les vérificateurs indépendants comme Adloox devaient pouvoir accéder à l’écosystème de Meta. En quoi cette décision les fortifie-t-elle ?
L’Autorité de la concurrence (ADLC) avait déjà considéré dans le cadre de précédentes saisines visant Meta, notamment celle de Criteo en 2019, que la plateforme détenait une position dominante sur le marché français de la publicité en ligne sur les médias sociaux et sur celui de la publicité en ligne non liée aux recherches. La part de marché de Meta dans ce second domaine s’élevait à 50 % en 2019, et jusqu’à 90 % pour le premier1. La Commission européenne a fait le même constat de la position dominante de Meta sur le marché européen des réseaux sociaux personnels et sur les marchés nationaux de l’affichage publicitaire en ligne sur les réseaux sociaux2. Aujourd’hui, il est impossible pour un opérateur dans le secteur publicitaire de se priver des supports publicitaires de Meta. Le fait pour ce dernier de limiter le nombre d’opérateurs en mesure de vérifier l’efficacité des campagnes publicitaires effectuées sur ses supports, faculté réservée aux partenaires préalablement invités par la plateforme, génère des doutes pour les annonceurs et leurs agences sur la capacité de ces acteurs à procéder à leurs opérations de manière fiable et indépendante.
Quels espoirs peuvent placer les acteurs comme Adloox dans le Digital Markets Act (DMA) qui prévoit une régulation ex ante des plateformes ?
Le droit de la concurrence permet de sanctionner les actes de récidive en les qualifiant de circonstances aggravantes sous certaines conditions. Comme pour toute récidive, cela signifie néanmoins que l’entreprise a déjà fait l’objet d’une condamnation pour une infraction identique ou similaire, prononcée par une autorité nationale de concurrence ou par la Commission européenne. Dans ce cas, la sanction pécuniaire peut être augmentée de 15 % à 50 % par l’ADLC3 et même doublée par la Commission européenne4. Les griefs formulés à l’encontre des grandes plateformes ne sont pas toujours susceptibles d’être considérés comme des cas de récidive légale, d’où cette impression de sanctions insuffisantes et/ou tardives. La création par le DMA d’obligations à respecter en permanence par les plateformes les plus importantes, de par leur position spécifique sur leur marché, vise à lutter contre ces potentielles dérives. L’idée est de les contraindre par principe dans le cadre de leur activité à agir de façon transparente (ex. : tarifs et efficacité des services) ainsi qu’en donnant à des tiers l’accès aux données nécessaires à leur activité de vérification.
Meta conteste le lien de causalité certain et direct entre ses pratiques et les difficultés financières et commerciales d’Adloox. Est-ce entendable ?
Pour retenir l’existence d’un lien de causalité, l’ADLC constate notamment que la diminution progressive du chiffre d’affaires d’Adloox, à une époque où le marché était en pleine croissance, intervient à compter de l’intégration par Meta des principaux concurrents d’Adloox, lorsque les dépenses des annonceurs ont augmenté sur les médias sociaux, dont Meta est le leader. Par ailleurs, Adloox a fourni plusieurs preuves démontrant les effets néfastes de l’absence d’accès à Meta sur sa situation économique.
Dans sa décision, l’Autorité demande à Meta de « soumettre un tel accès [NDLR : à ses infrastructures] à des conditions objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées ». Cela suffira-t-il ?
Ces concepts sont issus de la jurisprudence et sont régulièrement rappelés par l’ADLC et les juridictions appelées à statuer sur ces questions. L’ADLC fait un rappel dans sa décision de la jurisprudence constante de la Cour de cassation selon laquelle « en l’absence de facilité essentielle, [pouvant être définie comme une ressource à laquelle l’accès est indispensable pour permettre à des concurrents d’exercer leur activité économique] un refus d’accès opposé de manière discriminatoire par une entreprise en position dominante peut constituer un abus de position dominante, dès lors qu’il fausse de manière sensible le jeu de la concurrence »5.
1. ADLC, Déc. 22-D-12, 16 juin 2022.
2. CE, Communiqué de presse, 19 déc. 2022.
3. Communiqué de l’ADLC relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, 30 juillet 2021.
4. Lignes directrices 2006/C 210/02.
5. Cass. com., 21 juin 2017, n° H 15-25.941.
