Une grande liberté est laissée aux associés des sociétés par actions simplifiées (SAS) pour déterminer statutairement les règles de majorité applicables aux décisions collectives. Pendant les discussions qui ont précédé l’adoption de la loi n° 94-1 du 3 janvier 1994, qui a créé la SAS, il avait été envisagé de rendre obligatoire que les décisions prises collectivement par les associés soient adoptées par une majorité qui ne pouvait être inférieure à la majorité absolue des votes exprimés, mais le législateur a finalement décidé de supprimer cette exigence de majorité et de laisser une totale liberté aux statuts pour fixer les règles d’adoption des résolutions.

La question s’est donc posée de savoir si la « majorité » pouvait être minoritaire. La doctrine était partagée, certains praticiens étaient favorables aux clauses de décision minoritaire et estimaient que « sauf exceptions implicites ou explicites de la loi, rien n’empêche que les décisions collectives soient prises par une minorité »¹, d’autres étaient plus réservés car « permettre à une minorité d’adopter une résolution en dépit d’une majorité adverse » pourrait « favoriser les tensions et l’instabilité »².

Le cas d’espèce

Lors d’une assemblée générale extraordinaire tenue en 2015, les associés d’une SAS ont décidé d’augmenter le capital social de la société par l’émission de nouvelles actions réservées à un associé. Cette décision a été adoptée à la majorité requise dans les statuts, à savoir le tiers des droits de vote des associés présents ou représentés, en l’espèce 46 % des voix exprimées s’étaient prononcées pour l’augmentation de capital, tandis que 54 % avaient voté contre. Le vote favorable était donc minoritaire, ce qui n’a pas empêché l’adoption de la résolution. Les statuts de cette SAS prévoyaient en effet que « les décisions collectives des associés sont adoptées à la majorité du tiers des droits de vote des associés, présents ou représentés, habilités à prendre part au vote considéré ».

Plusieurs associés ont sollicité l’annulation de la délibération susvisée. Le tribunal de commerce³ ainsi que la cour d’appel⁴ ont tous deux rejeté cette demande de nullité, les magistrats ayant estimé que les délibérations litigieuses avaient valablement été adoptées, car les voix « pour » avaient recueilli plus du tiers des droits de vote présents ou représentés, comme le prévoyait la disposition claire et précise des statuts. Les associés opposants ont alors formé un pourvoi en cassation.

L’arrêt de cassation

Dans un arrêt amplement commenté du 19 janvier 2022, la Cour de cassation⁵ avait finalement cassé l’arrêt de la cour d’appel de Paris au visa de l’article L. 227-9 du Code de commerce, considérant que « nonobstant les stipulations contraires des statuts, les résolutions ne peuvent être adoptées par un nombre de voix inférieur à la majorité simple des votes exprimés ».

Pour justifier sa décision, la Cour précisait que la liberté statutaire en SAS trouvait sa limite dans la nécessité d’établir une règle permettant de départager les partisans et les adversaires de la résolution soumise au vote. Elle indiquait également qu’une clause statutaire stipulant qu’une résolution est adoptée lorsqu’une proportion d’associés représentant moins de la moitié des droits de vote s’est exprimée favorablement ne permet pas de les départager, car les partisans et les adversaires de cette résolution peuvent simultanément remplir cette condition de seuil. La Haute Juridiction refusait ainsi que les statuts d’une SAS donnent priorité à une minorité sur une majorité, alors même que les textes ne l’empêchent pas explicitement.

La résistance de la cour d’appel

L’affaire a donc été renvoyée devant la cour d’appel de Paris. Les associés opposants ont fait valoir devant la cour de renvoi que « la majorité du tiers » conduit à renverser le rapport de force entre associés au mépris de la notion même de majorité, qu’elle compromet l’intérêt social et rompt l’égalité entre les actionnaires.

La cour d’appel de Paris dans son arrêt sur renvoi après cassation résiste finalement à la position de la Cour de cassation et réaffirme le principe de liberté contractuelle de la SAS. Elle rappelle tout d’abord que les statuts d’une SAS déterminent librement les conditions de seuil à partir duquel une résolution est adoptée. Elle précise que ceux-ci « ne prévoient pas l’adoption des décisions collectives selon une règle de majorité […] mais selon une condition de seuil », la résolution est ainsi adoptée au cas d’espèce dès lors que le seuil du tiers des droits de vote des associés présents ou représentés est atteint.

La cour d’appel rappelle par ailleurs que ces conditions d’adoption d’une résolution par une minorité d’associés ne portent pas atteinte au droit des associés de participer aux décisions collectives « dès lors qu’aucun associé n’est exclu du processus d’adoption de ces décisions, et qu’ils sont tous appelés à délibérer ». Cela a été le cas de la résolution litigieuse sur laquelle tous les associés se sont exprimés en étant présents ou représentés à l’assemblée générale. La Cour rejette également l’argument selon lequel l’intérêt social serait atteint, en ce que l’intérêt de la société ne se confond pas avec l’intérêt de la majorité des associés.

La condition de seuil

Le choix de la cour d’appel de Paris d’entrer en résistance face à la position de la Cour de cassation ne peut qu’être salué. Par deux fois dans son arrêt du 19 janvier 2022, cette dernière a recours au terme de « majorité » des voix. Or cette notion est absente des textes applicables à la SAS, à dessein selon nous. La grande liberté contractuelle qu’autorise cette forme sociale doit en effet permettre aux statuts de déterminer librement le nombre minimal de voix à réunir pour qu’une délibération soit adoptée.

Ainsi, il s’agit bien de déterminer statutairement un « seuil » à partir duquel une résolution est adoptée, et non une majorité. La difficulté liée au départage des partisans et des opposants soulevée par la Cour de cassation dans son arrêt est donc sans objet.

Il est enfin important de noter à l’instar de la cour d’appel de Paris qu’en l’espèce la bonne foi des associés opposants pouvait légitimement être questionnée. En effet, quelques heures avant l’augmentation de capital litigieuse, ces derniers avaient eux-mêmes fait adopter une résolution dans les mêmes conditions de « majorité du tiers », avec 47 % des voix pour et 53 % des voix contre. De plus, l’augmentation de capital qu’ils contestaient avait été décidée dans un contexte de fortes difficultés financières de la société qu’ils n’étaient pas en mesure de résoudre. La cour d’appel a donc pris soin de motiver son arrêt en rappelant non seulement la régularité de la condition d’adoption des décisions collectives à la majorité du tiers des droits de vote, mais également en soulignant que la résolution attaquée avait été adoptée dans l’intérêt social de la société.

1. M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 34^e éd., 2021, n° 1552.

2. B. Dondero, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 10, 10 mars 2022, 1091.

3. Tribunal de commerce de Paris, 13 décembre 2016.

4. Cour d’appel de Paris, 20 décembre 2018.

5. Cour de cassation, chambre commerciale, 19 janvier 2022, n° 19-12.696.