Depuis des décennies, les praticiens spécialisés (juges, administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires, avocats) considèrent quasi unanimement que la loi impose un traitement égalitaire des créanciers dans les plans. Or, ce dogme du traitement uniforme des créanciers peut parfois faire obstacle à la présentation par l’entreprise d’un plan viable et donc conduire à sa liquidation pure et simple, au détriment de l’entreprise, de l’emploi et des créanciers. Pourtant, une lecture attentive de la loi permet de conclure que celle-ci autorise, voire encourage, depuis plus de trente ans, la présentation de plans négociés sur mesure, prévoyant un traitement différencié des créanciers.
Par Nassim Ghalimi, avocat, Veil Jourde
Lorsqu’une société est en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, et que sa situation le permet, elle doit œuvrer pour préparer un projet de plan qui, s’il est arrêté par le tribunal, marquera la sortie de la procédure collective. Pour l’essentiel, le plan consiste à organiser le remboursement des créances antérieures et assimilées.
Or, il est communément admis que, hormis quelques rares exceptions légales, les créanciers doivent bénéficier d’un traitement égalitaire de leurs créances, au nom d’un principe d’égalité des créanciers qui gouvernerait le droit des procédures collectives. Pourtant, à bien y regarder, ce principe d’égalité des créanciers relève bien plus du mythe que de la réalité (1). Ce constat est d’autant plus édifiant lorsque l’on s’intéresse aux plans, puisque la loi fait primer le traitement différencié des créanciers (2) sur leur traitement égalitaire, relégué au rang de modalité subsidiaire (3).
1. Le mythe du principe d’égalité des créanciers
Historiquement, le droit de la faillite n’avait que deux objectifs : sanctionner le débiteur failli (parfois jusqu’à la mort) et répartir ses biens entre ses créanciers. S’il est vrai que, dans l’ancien droit, le principe d’égalité des créanciers dominait, son application était toutefois limitée aux créanciers chirographaires, qui pouvaient toujours être primés par les créanciers munis de sûretés.
Mais depuis la grande réforme de 1985, le principe d’égalité des créanciers a totalement disparu (il ne figure nulle part dans la loi), au profit de la notion nouvelle de discipline collective des créanciers (1). Ce changement de paradigme est fondamental, puisque l’objectif de la loi consiste désormais à tenter de sauver l’entreprise en la plaçant, dans un premier temps, à l’abri de ses créanciers, pour lui permettre, dans un second temps, de préparer un plan destiné à assurer sa pérennité.
Parmi les mesures créées pour remplir cet objectif, figurent notamment l’interdiction de payer les créances antérieures, l’interruption des poursuites individuelles, ou encore l’obligation de revendiquer les biens meubles. Mais afin de prendre en compte la diversité des créanciers, la loi n’a pas hésité à instituer de nombreux régimes juridiques différents, applicables à des situations différentes. Par exemple, les salariés seront dispensés de déclarer leurs créances, une créance antérieure pourra être payée par le mécanisme de la compensation pour dettes connexes et le propriétaire d’un bien meuble sera dispensé de le revendiquer lorsque son contrat aura été publié.
Les créanciers d’une société en procédure collective ne sont donc nullement soumis à un traitement égalitaire ou unique, mais à une discipline collective, seule à même de décrire la réalité de notre droit : tous les créanciers sont soumis à un ensemble de règles spécifiques aux procédures collectives, parmi lesquelles certaines vont instituer des régimes distincts s’appliquant à des situations distinctes. En ce sens, la discipline collective signifie que les créanciers ont tous comme dénominateur commun leur participation à la procédure collective de leur débiteur, ce qui n’implique pas nécessairement qu’ils seront tous traités identiquement. Tel est l’état du droit positif.
Pourtant, le dogme du principe d’égalité des créanciers est toujours fortement ancré dans la pratique, surtout au stade de l’élaboration des plans. Le principe d’égalité des créanciers a en effet donné naissance à une règle bien curieuse, appliquée à la lettre par les praticiens et les tribunaux : sauf traitements particuliers limitativement énumérés par la loi (2), tous les créanciers doivent impérativement être traités dans le plan de façon identique, de sorte que toute proposition faite à l’un doit obligatoirement être faite aux autres. Or, à bien lire la loi, ce traitement égalitaire des créanciers dans les plans n’est qu’une modalité subsidiaire, le traitement différencié étant la règle.
2. La primauté du traitement différencié des créances par des accords négociés
La quasi-totalité des plans sont bâtis de la même façon : le paiement de l’ensemble des créanciers sur une période pouvant aller jusqu’à dix ans, au moyen de dividendes payés annuellement après une année de franchise. Parfois, les plans prévoient, au choix des créanciers, une option consistant en un paiement accéléré de leur créance en contrepartie d’un abandon. Certes, un tel plan instaure un traitement différencié entre les créanciers, mais, et c’est ici que l’égalité de traitement revient aussitôt, tous les créanciers devront bénéficier de cette option, ce qui bien souvent est intenable eu égard à la trésorerie disponible du débiteur. S’il est vrai que, dans beaucoup de cas, un plan construit sur ce modèle uniforme pourra s’avérer tout à fait satisfaisant, il est des situations nombreuses dans lesquelles un traitement différencié des créanciers s’imposera comme la seule solution viable. Or, contrairement à une idée reçue trop répandue, la loi le permet, et pas seulement au sein des comités de créanciers.
L’article L. 626-5, alinéa 1er du Code de commerce, applicable tant au plan de sauvegarde qu’au plan de redressement hors comités, dispose que «les propositions pour le règlement des dettes peuvent porter sur des délais, remises et conversions en titres donnant ou pouvant donner accès au capital». L’alinéa 2 indique que «lorsque la proposition porte sur des délais et remises, le mandataire judiciaire recueille, individuellement ou collectivement, l’accord de chaque créancier qui a déclaré sa créance […]».
Ces dispositions, quasiment inchangées depuis la loi de 1985, sont fondamentales. Loin de prévoir un traitement uniforme des créances, elles invitent au contraire le débiteur à adresser des propositions aux créanciers, l’emploi du pluriel démontrant que les modalités de paiement proposées peuvent être individualisées, donc différentes (3).
En la matière, la liberté contractuelle est de mise (4). A titre d’exemple, le débiteur pourra proposer à certains un paiement intégral de leur créance sur quatre annuités égales, et à d’autres un paiement à hauteur de 20 % la première année et de 30 % la deuxième avec un abandon du solde, là où d’autres encore pourront se voir proposer un paiement intégral de leur créance sur vingt ans. Le débiteur pourra même prévoir de payer un créancier de l’intégralité de sa créance dès l’arrêté du plan. Cette liberté implique également que le débiteur puisse choisir les créanciers à qui il adressera des propositions, le sort de ceux qui n’auront pas été consultés étant, nous le verrons, fixé par le tribunal. En somme, un véritable plan sur mesure.
Dans la pratique, ces propositions différenciées ne seront jamais arbitraires ou fantaisistes, mais toujours commandées par la structure d’endettement du débiteur ou la nécessité impérieuse de conserver la confiance de certains créanciers clefs, comme les fournisseurs indispensables à la poursuite de l’activité. En outre, la loi a prévu que cette consultation s’opère en toute transparence, puisque chaque créancier consulté sur sa proposition devra être rendu destinataire des propositions adressées aux autres. C’est donc en toute connaissance de cause que chaque créancier statuera sur la proposition individuelle qui lui est faite.
A l’issue de cette phase de négociation, deux catégories de créanciers consultés vont émerger : les créanciers qui auront accepté les propositions qu’ils ont reçues (créanciers acceptants), et ceux qui les auront refusées (créanciers récalcitrants). Pour les premiers, le tribunal prendra acte des accords ainsi scellés, qui pourront tous être différents (art. L. 626-18 C. com.). Pour les seconds, le tribunal leur imposera un traitement uniforme.
3. La subsidiarité du traitement uniforme des créances imposé par le tribunal
Les créanciers récalcitrants et ceux qui n’auront pas été consultés par le débiteur seront traités de la même façon. Pour l’essentiel, le tribunal pourra leur imposer des délais uniformes de paiement (et non des remises) sur dix ans au maximum, et leur proposer le cas échéant une option comportant un paiement dans des délais uniformes plus brefs, mais assorti d’une réduction proportionnelle du montant de la créance (art. L. 626-19, al. 1er, C. com.).
Ainsi, seuls les créanciers récalcitrants et les créanciers non consultés verront leur sort réglé de manière uniforme, d’autorité par le tribunal. Il s’agit de l’unique illustration d’une égalité des créanciers dans le traitement de leurs créances. L’égalité est donc l’exception, la différenciation la règle.
Pourtant, la pratique est inverse, et c’est fâcheux. Car des plans négociés prévoyant un traitement différencié des créances permettraient, dans certains cas, d’éviter la liquidation judiciaire pure et simple du débiteur, dans d’autres d’optimiser considérablement les plans présentés au tribunal. Il est dommage que la pratique se bride et n’use pas davantage de la souplesse et de la créativité que la loi offre depuis plus de trente ans dans l’élaboration des plans, par crainte de porter atteinte au principe totalement obsolète d’égalité des créanciers.
(1). François-Xavier Lucas, Rapport de synthèse du colloque : “Le droit des entreprises en difficulté à l’épreuve de la crise économique’’, Bulletin Joly Entreprises en difficulté, 1er septembre 2012, n° 5, 167, pp. 336 et s.
(2). Les créances de moins de 500 euros, les créances salariales superprivilégiées et privilégiées, ainsi que les créances bénéficiant du privilège de la conciliation ne peuvent faire l’objet de remises ou de délais, sauf accord des créanciers concernés (art. L. 626-20 C. com.).
(3). L’examen des travaux parlementaires de la loi du 25 juillet 1985 confirme sans aucune ambiguïté cette analyse. V. Assemblée nationale, 3e Séance du 6 Avril 1984, p. 1260.
(4). Françoise Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, coll. Manuel, 9e éd., 2012, n° 851. — Pierre-Michel Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 8e éd., 2014, n° 512.31. — Marc Sénéchal, Gaël Couturier, Créanciers antérieurs : l’égalité a-t-elle vécu ?, Bulletin Joly Entreprises en difficulté, 1er septembre 2012, n° 5, 166, pp. 328 et s.
