Cette qualification conduit le juge à refuser à un investisseur français l’application du régime mère-fille sur les distributions perçues du limited partnership (LP). Il s’agit d’une décision inédite qui, si elle devait être confirmée, pourrait ouvrir la voie à une reconnaissance plus large de la transparence fiscale des fonds d’investissement étrangers constitués sous la forme de LP.

La méthode d’assimilation des entités étrangères

Depuis la décision de principe Artémis², il est établi qu’en présence d’une situation de fait impliquant une entité de droit étranger, il convient d’identifier la catégorie juridique de droit français à laquelle l’entité étrangère est assimilable au regard de l’ensemble de ses caractéristiques juridiques en vue de déterminer le régime applicable à l’opération au regard du droit fiscal français. Si le juge de l’impôt ne peut être tenu par les qualifications fiscales de droit étranger sauf à méconnaître le principe de souveraineté fiscale de la France, il lui appartient de prendre en compte, comme un élément de fait, les caractéristiques juridiques d’une entité constituée sur le fondement d’un droit étranger pour assimiler cette entité étrangère à la catégorie d’entité de droit français la plus proche et ainsi conclure son raisonnement en appliquant le traitement fiscal approprié à l’entité étrangère. La non-reconnaissance du caractère sui generis d’une entité étrangère impose au juge français un exercice préalable de taxonomie « franco-française » conduisant inévitablement à gommer une part de l’originalité et de la complexité des entités étrangères.

Le LP est considéré comme opaque pour ses limited partners

L’une des principales summa divisio du droit français est celle entre les entités conférant à leurs associés une responsabilité limitée à leurs apports ou illimitée. Cette distinction est également utilisée en droit anglo-saxon et constitue un critère déterminant d’assimilation des entités étrangères au droit français. Dans la mesure où les limited partners d’un LP sont responsables à due concurrence de leurs apports, ils sont traditionnellement assimilés à des associés commanditaires d’une société en commandite simple (SCS) de droit français. Or, la SCS est soumise à l’impôt sur les sociétés (IS) sur la quote-part de bénéfices correspondant aux droits de ces associés commanditaires de sorte qu’il en va de même, par assimilation, pour les limited partners d’un LP.

Le LP devrait être assimilé à une société de libre partenariat

Poussant le raisonnement plus loin, l’administration fiscale, suivie par le tribunal administratif de Paris, estime que le LP agissant en qualité de fonds d’investissement devrait être assimilé à une SLP qui n’est autre qu’une nouvelle forme de fonds d’investissement alternatif (FIA) instituée par l’article 145 de la loi Macron de 2015. La SLP est constituée sous la forme juridique d’une SCS et en tant que fonds professionnel spécialisé (FPS) d’un point de vue réglementaire. Or, l’article 1655 sexies A du Code général des impôts (CGI) assimile fiscalement la SLP à un fonds professionnel de capital investissement (FCPI) constitué sous la forme d’un fonds commun de placement (FCP). Le FPCI est une copropriété d’instruments financiers et de dépôts qui ne dispose pas de la personnalité morale et se trouve donc hors du champ de l’IS. Sous réserve de réaliser un couponnage selon la nature et l’origine des produits répartis par un FPCI, l’article 137 bis du CGI prévoit que les revenus ordinaires répartis par le FPCI à ses investisseurs ne sont imposables qu’à la date de leur répartition, et non à la date de leur perception par le FPCI.

L’assimilation du LP à une SLP, elle-même assimilée fiscalement à un FPCI dont les revenus ordinaires sont imposables au niveau de ses porteurs de parts, conduit le tribunal administratif de Paris à refuser l’application du régime mère-fille aux produits reçus par l’investisseur français du LP. Cette assimilation n’est pourtant pas évidente et méritera d’être confirmée dès lors qu’elle repose sur l’objet social et/ou l’activité réelle du LP agissant en tant que fonds d’investissement alors que ces critères sont traditionnellement considérés par la jurisprudence comme non pertinents pour les besoins de l’analyse de comparabilité.

Absence de condition formelle d’imposition pour les besoins du régime mère-fille

C’est fort de l’assimilation traditionnelle d’un LP à une entité opaque que le contribuable a tenté dans la présente affaire d’obtenir à postériori, par voie de réclamation contentieuse, le dégrèvement de l’IS versé au titre de la distribution perçue du LP, sous réserve de l’IS sur la quote-part pour frais et charges. Le caractère fiscalement opaque de l’entité distributrice est une condition nécessaire, mais non suffisante, pour bénéficier du régime mère-fille dans la mesure où l’article 216 du CGI ouvre droit à ce régime aux « produits nets des participations ». Or, seule une entité opaque est susceptible de distribuer des produits qualifiés fiscalement de revenus de capitaux mobiliers tels que les dividendes. Par opposition, les produits versés par une société de personnes visée à l’article 8 du CGI à ses associés ont la nature d’une quote-part de bénéfices et non de dividendes de sorte que les produits versés par une société de personnes bénéficiant d’un régime de translucidité fiscale ne sont pas éligibles au régime mère-fille. Bien que l’objectif principal du régime mère-fille soit l’élimination d’une double imposition économique consistant à éviter l’imposition au niveau de l’actionnaire soumis à l’IS de dividendes qui sont issus de bénéfices qui ont déjà subi une imposition au niveau de la société distributrice³, le régime mère-fille des articles 145 et 216 du CGI ne prévoit pas une condition formelle d’imposition effective de la société distributrice à l’IS (ou à un impôt équivalent).

Si l’administration fiscale française a déjà eu l’occasion de faire (spontanément) l’application de la quasi-exonération prévue par le régime mère-fille aux produits perçus d’une société de droit étranger assimilée à une SCS (en l’occurrence, il s’agissait d’une Gmbh & Co. KG de droit allemand), il est utile de noter que ladite société étrangère avait déjà subi la « Körperschaftsteuer », c’est-à-dire, l’IS allemand⁴. De manière générale, revendiquer l’éligibilité au régime mère-fille sur les produits distribués par des fonds d’investissement constitués sous la forme de LP non soumis à l’impôt dans leur juridiction s’apparente à un « chiffon rouge » contraire à l’intention du législateur.

Lorsque le LP ne dispose pas de la personnalité morale tel qu’un LP de droit anglais ou une société en commandite spéciale (SCSp) de droit luxembourgeois, le régime mère-fille sera aisément rejeté au motif que l’article 145 du CGI vise des « participations », lesquelles ne peuvent être émises que par des entités disposant de la personnalité morale au sens de l’article 221-3 du PCG. L’exclusion expresse des produits des « sociétés d’investissement » prévue au 6 a) de l’article 145 du CGI ou encore la clause générale anti-abus prévue à l’article 205 A du CGI sont des dispositifs susceptibles d’être utilisés par l’administration fiscale pour refuser l’application du régime mère-fille aux produits issus de fonds d’investissement.

Quelle portée pour l’assimilation des fonds étrangers aux fonds français ?

Au-delà de l’éligibilité des distributions d’un LP au régime mère-fille tranchée, au moins temporairement, par la décision du tribunal administratif de Paris, la reconnaissance de la transparence fiscale du LP constitué en tant que fonds d’investissement pose la question de la portée d’une telle assimilation à une SLP. En effet, la SLP comme le FPCI sont des fonds d’investissement offrant à leurs investisseurs français la possibilité de bénéficier, sous certaines conditions, des régimes de faveur fiscaux prévus à l’article 163 quinquies B du CGI (pour les personnes physiques) et aux articles 38.5.2° et 219 I a) sexies du CGI (pour les personnes morales).

Ces régimes de faveur ne sont toutefois pas disponibles en cas d’investissement à travers des fonds d’investissement constitués sous forme de LP anglo-saxons ou encore de SCS/SCSp luxembourgeoises. L’assimilation du LP à une SLP pourrait-elle ouvrir la voie vers une éligibilité des fonds étrangers aux régimes des fonds fiscaux français ?

1. Tribunal administratif de Paris, 9 juin 2022, n° 2010825, Société Invest Conseils.

2. Conseil d’Etat (ass. plén.), 24 novembre 2014, n° 363556, Société Artémis.

3. CJUE (5^e ch.), 8 mars 2017, aff. 448/15, Belgische Staat. CJUE, 12 mai 2022, aff. 556/20, Schneider Electric SE.

4. Conseil d’Etat (8^e-3^e ch.), 8 novembre 2019, n° 430543, Min. c/ Sté Masterfoods Holding SAS.