L’Autorité de la concurrence a lancé en octobre dernier une consultation publique sur les programmes de conformité aux règles de concurrence (1). Un certain nombre d’améliorations pourraient être apportées au projet afin de redonner aux positions françaises l’avance qu’elles avaient acquise il y a dix ans et mieux prendre en compte l’intérêt des entreprises.
Il y a près de quinze ans, le Conseil de la concurrence innovait en Europe en lançant une première étude sur les programmes de conformité2. Dans la suite de ces travaux, l’Autorité de la concurrence adoptait le 10 février 2012 un document-cadre sur les programmes de conformité. Celui-ci visait à encourager les entreprises à se doter de tels programmes en précisant les conditions auxquelles ils devaient répondre pour être efficaces et les résultats concrets, y compris en termes de réduction de sanction, qui pouvaient en résulter.
Ce document-cadre s’est appliqué de manière positive pendant quelques années, jusqu’à ce que l’Autorité décide de le retirer avec l’entrée en vigueur en 2015 de la loi dite « Macron »3 qui remplaçait la procédure de non-contestation des griefs par celle de transaction. L’Autorité déclarait, en appui à sa décision, que les engagements portant sur la mise en œuvre d’un programme de conformité n’étaient plus de nature à justifier une atténuation des sanctions encourues. Elle indiquait que pour les entreprises d’une taille conséquente, la conception et la mise en œuvre d’un programme de conformité s’inscrivent dans la gestion courante de la société. Le 11 octobre 2021, l’Autorité de la concurrence publiait un nouveau projet de document-cadre sur les programmes de conformité soumis à consultation publique afin de recueillir les observations des acteurs intéressés. Cette démarche devrait être l’occasion d’améliorer le projet.
La conformité : une démarche à encourager dans ses différentes dimensions
Si le projet de document-cadre reconnaît que les programmes de conformité expriment l’attachement des entreprises à certaines règles, ainsi qu’aux valeurs ou aux objectifs qui les fondent, l’Autorité met essentiellement l’accent sur la prévention des risques financiers, à savoir le risque de sanction pécuniaire, et sur le signalement des infractions, illustré par le recours à la procédure de clémence.
Or les vertus de la conformité vont bien au-delà. La démarche de conformité poursuit un objectif qui s’insère dans une dynamique plus générale de diffusion des comportements et pratiques vertueuses. Au travers des programmes de conformité, les entreprises valorisent des préoccupations juridiques, mais également sociales et environnementales. C’est une démarche éthique qui anime les entreprises, reflétant et portant leurs valeurs et les positionnant sur leur marché. Ces éléments dépassent l’appareil répressif et sont davantage fondés sur une prise de conscience, une diffusion de valeurs essentielles de la société et une démarche inclusive et participative fondée sur le dialogue, qui devraient être davantage mises en avant par l’Autorité.
Des modalités de mise en œuvre qui pourraient être complétées
Dans son projet, l’Autorité fait le choix de limiter ses développements aux éléments essentiels à l’efficacité des programmes de conformité. Les entreprises qui disposent déjà de tels programmes peuvent se retrouver dans les points clés listés par l’Autorité. En revanche, il n’est pas certain que cette présentation soit suffisante pour celles qui n’en disposent pas encore. La démarche de l’Autorité mériterait ainsi d’être complétée par la production de documents annexes comme des guides pratiques ou une liste de bonnes pratiques. Elle pourrait s’inspirer des précédents d’autres autorités de concurrence, notamment américaines.
Ensuite, le projet ne fait pas mention des autres mécanismes déjà employés par les entreprises dans le cadre de la gestion des risques en matière d’anticorruption, de lutte contre le blanchiment de capitaux ou encore de protection des données, et leur potentielle utilisation dans le cadre concurrence. Tel est notamment le cas avec l’absence de référence à la nécessité d’intégrer dans la cartographie générale des risques celui de concurrence. Si chaque domaine de conformité peut avoir ses spécificités, il est important que les différentes composantes d’un programme de conformité reposent sur un socle commun. Une appréhension plus transverse des mécanismes de prévention des risques permettrait un meilleur engagement des équipes de conformité et de l’ensemble des opérationnels mobilisés dans les entreprises au titre de la définition et du déploiement de ces programmes.
Le projet de document-cadre ne mentionne pas et ne prend pas position sur les problématiques liées à la digitalisation des processus de conformité au sein des entreprises. Ils contribuent pourtant à garantir l’efficience des mesures de conformité, ainsi que la sécurisation des données collectées. L’Autorité pourrait préciser le type de processus qu’elle considère comme pertinent et faire connaître sa position sur les conditions d’appréhension des données collectées dans le cadre des procédures engagées devant elle. La confidentialité des données générées par ces processus constitue une réelle préoccupation des entreprises et leur protection contribuerait à renforcer l’efficacité des programmes de conformité.
Les acteurs de la conformité sont nombreux et la question de la protection de leur action se pose
L’Autorité rappelle le rôle capital joué par les différents acteurs de la conformité, chacun à leur niveau. Sont mentionnés d’abord les entreprises et les responsables de conformité. Pour se développer, leur rôle doit être valorisé, ce à quoi le projet contribue.
Les entreprises sont toutefois confrontées à une difficulté en France en raison de l’absence de protection des correspondances des juristes en entreprises. Si l’Autorité ne peut juridiquement changer cette situation, elle pourrait adapter sa pratique, en particulier en matière d’opérations de visite et saisie, pour assurer un niveau minimal de protection aux écrits des responsables de la conformité au sein de l’entreprise.
Ensuite, l’Autorité rappelle le rôle central des avocats. Il devrait, par conséquent, s’accompagner d’un strict respect, en particulier dans le cadre des opérations de visite et saisie, de la confidentialité des correspondances entre l’avocat et son client.
Le nécessaire renforcement de l’incitation au développement des programmes de conformité
A la lecture du projet, on peut s’interroger sur les conséquences que l’Autorité est susceptible de tirer de l’existence d’un programme de conformité. Certes, quand elle évoque la transaction, l’Autorité indique que « l’entreprise mise en cause peut, en sollicitant le bénéfice, mettre en avant son attitude constructive et s’engager plus rapidement dans la voie d’une mise en conformité de ses pratiques avec le droit de la concurrence ». Le texte ne précise toutefois pas si l’existence d’un programme de conformité, sa mise en place ou son renforcement sont susceptibles d’être pris en compte positivement par l’Autorité au moment des discussions qui interviennent entre elle et l’entreprise.
Plus largement, l’Autorité ne reprend pas ce qui avait été perçu comme une avancée dans son document-cadre de 2012, à savoir le fait qu’elle pouvait tenir compte de l’existence, de la mise en place ou du renforcement des programmes de conformité au moment du calcul de la sanction. Ce silence est d’autant plus étonnant que l’Autorité vient très récemment de modifier ses lignes directrices sur le calcul des sanctions conduisant à leur renforcement. En outre, cette approche singularise l’Autorité par rapport à celle retenue par nombre de ses homologues qui ont emprunté une voie différente, que ce soit au sein de l’Union européenne (autorités espagnoles, italiennes, néerlandaises ou encore plus récemment allemandes) ou en dehors (autorités de concurrence américaine, canadienne ou britannique), qui ont toutes fait le choix de prendre en compte positivement ces programmes, notamment au stade du calcul de la sanction.
Cette prise en compte paraît essentielle. Elle favorise à bien des égards le développement des programmes de conformité. Elle pourrait se manifester de différentes manières, que ce soit au moment du calcul de la sanction ou encore pour faciliter l’entrée dans les procédures négociées.
Il serait paradoxal que l’Autorité qui était en avance en 2012, adopte un document-cadre qui ne rejoigne les positions adoptées depuis par un grand nombre de ses homologues. La publication du document final permettra de voir si ces demandes ont été entendues.
2. « Etat des lieux et perspectives des programmes de conformité », Etude Europe Economics pour le Conseil de la concurrence en 2008.
3. Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.
