Les opérations de restructuration reposant sur un transfert universel de patrimoine (TUP) de la société apporteuse vers la société bénéficiaire sont des opérations courantes en droit français, utilisées tant dans le cadre de restructurations intra-groupe, que d’opérations de carve-out préalables à une cession de l’entité réceptacle. Lorsque la société apporteuse disparaît, elles prennent souvent la forme de fusions ou de dissolutions par confusion de patrimoines. A l’inverse, lorsque la société apporteuse transfère une partie de ses activités seulement, ce transfert est opéré via un apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions.

La TUP entraîne, sauf impossibilités légales ou contractuelles, le transfert de l’intégralité des éléments d’actifs et de passifs associés à l’activité transférée. Dans ce contexte, la question du transfert de la responsabilité pénale de la société apporteuse à la société bénéficiaire de l’activité à l’origine de l’infraction se pose.

L’évolution récente de la jurisprudence

Assimilant la dissolution de la personne morale au décès d’une personne physique, la chambre criminelle de la Cour de cassation a longtemps considéré que l’action publique était éteinte à l’encontre d’une personne morale dissoute, en application de l’article 6 du Code de procédure pénale. Ainsi, dans le cadre d’une fusion, la responsabilité pénale de la société absorbée ne pouvait pas être transférée à la société absorbante, même si cette dernière poursuivait économiquement et juridiquement l’activité à l’origine de l’infraction.

Confrontée à un environnement favorable à une évolution de la jurisprudence, et à la suite de la nécessaire prise en compte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE)¹, la chambre criminelle a opéré un important revirement de jurisprudence dans un arrêt du 25 novembre 2020². Désormais, lorsqu’une opération de fusion-absorption est intervenue postérieurement à cette date, la responsabilité pénale de la société absorbée sera transférée à la société absorbante, sous réserve des conditions suivantes.

Les conditions de l’application de l’arrêt du 25 novembre 2020

L’opération doit tout d’abord entrer dans le champ d’application de la directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 relative à la fusion des sociétés anonymes³ qui concerne, pour la France, les fusions entre sociétés anonymes (SA). Par ailleurs, seules les peines d’amende et de confiscation sont susceptibles d’être prononcées à l’encontre de la société absorbante. On peut penser, à ce titre, que le montant de l’amende sera calculé en fonction de la situation patrimoniale de la société absorbante, et non de celle de la société absorbée au jour de la fusion. Enfin, la société absorbante, qui bénéficie des mêmes droits que la société absorbée, pourra se prévaloir de tout moyen de défense que celle-ci aurait pu invoquer.

La chambre criminelle a également précisé que l’existence d’une fraude, lorsque l’opération a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale, permet de prononcer tout type de sanction pénale à l’encontre de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée, quelles que soient la date de l’opération et la forme des sociétés en cause⁴.

La caractérisation de la fraude soulève la question classique de l’exigence ou non qu’elle constitue le mobile exclusif de l’opération, et non seulement une des finalités. En effet, la fusion ayant quasiment toujours une justification économique, la démonstration d’un motif exclusif risque d’ôter toute efficacité au mécanisme de la fraude. S’agissant des opérations pour lesquelles la responsabilité pénale sera transférée sur la tête de la société absorbante, en l’absence de fraude, la portée exacte de la solution retenue reste encore à préciser.

L’application à d’autres sociétés que les SA

Dans le sillage de la solution retenue par la CJUE, la chambre criminelle vise les opérations entrant dans le champ d’application de la directive 78/855/CEE précitée. Sont donc concernées les opérations entre SA. Cependant, le Code de commerce ainsi que le Code civil autorisent les fusions de tout type de sociétés commerciales et de sociétés civiles. Si tout le monde s’accorde à considérer que la solution retenue par la chambre criminelle concerne également les opérations entre sociétés par actions simplifiées (SAS) ou entre SA et SAS (par l’effet du renvoi opéré par l’article L. 227-1 du Code de commerce au régime de la SA)⁵, une extension aux autres formes sociales n’est pas à exclure, même si elle devra être confirmée. La question se pose en particulier s’agissant d’opérations impliquant des sociétés en commandite par actions (SCA) ou sociétés européennes (SE), puisque à l’instar des SAS, le Code de commerce renvoie pour ces sociétés aux règles de la SA lorsqu’elles sont compatibles.

Le transfert de la responsabilité pénale dans d’autres opérations de restructuration

Une autre interrogation porte sur le type d’opérations concernées. L’arrêt de la chambre criminelle ne concerne directement que les seules opérations de fusion-absorption. Cependant, d’autres opérations de restructuration entraînent des effets similaires aux fusions-absorptions. En particulier, les fusions par constitution d’une société nouvelle qui entrent dans le champ de la directive européenne susvisée et qui devraient, sans doute, se voir appliquer la même solution.

Mais c’est aussi le cas d’autres opérations, telles que les scissions ou encore les dissolutions par confusion de patrimoines. Ces opérations reposent sur le même principe de dissolution sans liquidation, le patrimoine de la société apporteuse étant transmis par l’effet d’une TUP à la (ou aux) société(s) bénéficiaire(s). En conséquence, il existe des arguments à une extension de la solution retenue par l’arrêt du 25 novembre 2020 aux opérations de scission ou encore de dissolution par confusion de patrimoines, même si ces dernières opérations ne sont pas régies par l’article L. 236-3 du Code de commerce, auquel l’arrêt fait explicitement référence, ni visées par la réglementation européenne. Concernant les scissions, si un transfert de responsabilité pénale est en théorie envisageable, cela impliquerait cependant d’être en mesure d’imputer spécifiquement à l’une des branches de la société scindée les faits, objet de la poursuite pénale, afin de poursuivre la société bénéficiaire de l’activité concernée et constituée des moyens humains et matériels ayant concouru à l’infraction (ce qui est de nature à rendre en pratique cette action plus difficile à mettre en œuvre).

Le cas de l’apport partiel d’actifs

Cette question amène également à s’interroger sur le transfert de la responsabilité pénale de la société apporteuse à la société bénéficiaire d’un apport partiel d’actifs. En effet, cette opération, soumise au régime des scissions, emporte le transfert d’une branche d’activité de la société apporteuse par le biais d’une TUP. Il y a donc bien continuité économique et fonctionnelle de la société apporteuse par la société bénéficiaire s’agissant, uniquement, de la branche transférée. Cela pourrait justifier un transfert de la responsabilité pénale afférente à ladite branche, à l’instar du transfert des actions en responsabilité civile nées de cette branche.

Toutefois, ce type d’opération n’emporte pas dissolution de la société apporteuse. Par exemple, en matière de sanction de pratiques anticoncurrentielles, la cession des moyens humains et matériels ayant concouru à l’infraction ne fait pas obstacle à l’imputation des faits sur l’entité qui conserve sa personnalité juridique. L’imputation de la sanction au successeur par voie de fusion-absorption de l’auteur des pratiques prohibées semble cependant reconnue. En conséquence, le maintien de la personnalité morale de la société apporteuse dans le cadre d’un apport partiel d’actifs devrait, en l’état actuel, et par assimilation, faire obstacle au transfert de la responsabilité pénale de la branche apportée à la société bénéficiaire. Le cas de la fraude pourrait être réservé.

Les sanctions administratives

Concernant enfin les sanctions administratives, il existe une divergence entre la position du Conseil d’Etat et celle de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui considère que le principe de personnalité des peines s’oppose au prononcé de sanctions à caractère pénal à l’encontre de la société bénéficiaire pour des faits commis par la société apporteuse. A la lumière du revirement opéré par la chambre criminelle, une évolution de la position de la chambre commerciale semble aujourd’hui possible.

1. CEDH, 1^er octobre 2019, n° 37858/14, et CJUE, 5 mars 2015, C-343/13.

2. Cass. crim., 25 novembre 2020, 18-86955, publié au Bulletin et au Rapport annuel.

3. Codifiée en dernier lieu par la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017.

4. La question de la fraude peut être soulevée d’office par la chambre de l’instruction : Cass. crim., 29 septembre 2021, n° 21-84185. Un non-lieu ne peut être prononcé sans que la juridiction d’instruction ait vérifié si les conditions pour exercer des poursuites à l’encontre de la société absorbante ne sont pas susceptibles d’être remplies (Cass. crim., 13 avril 2022 n° 21-8063).

5. Dans l’arrêt du 25 novembre 2020, la société absorbante était une SAS.