Philippe Bouchez El Ghozi, associé, Paul Hastings

Une obligation de dénonciation de la corruption à la charge de l’entreprise ?

Constatant qu’après les procédures conduites contre Total, Alstom ou Alcatel-Lucent par le DOJ (Department of Justice) américain, la France avait, d’abord, été suiveuse pour devenir, ensuite, «leader» avec le dossier Airbus, une circulaire du 2 juin 2020 de politique pénale en matière de lutte contre la corruption internationale annonce un changement net et ferme pour les entreprises et leurs dirigeants.

Le Parquet national financier (PNF) se voit ainsi enjoindre d’exploiter l’ensemble des canaux de signalement que sont les administrations de l’Etat, les autorités administratives indépendantes (Autorité de la concurrence, ACPR, AMF et HATVP), certains opérateurs publics ou parapublics (Business France, Agence française de développement, Bpifrance, Agence des participations de l’Etat, Caisse des dépôts et consignations), les banques multilatérales de développement, la Cour et les chambres régionales des comptes, Tracfin, le Service de l’information stratégique et de la sécurité économiques, les commissaires aux comptes, les administrateurs et mandataires judiciaires, les lanceurs d’alertes et les associations anticorruption.

On le voit le panel est large et la dénonciation peut ainsi venir tous azimuts. Or, si certains ont déjà une obligation de dénonciation imposée par la loi (fonctionnaires, commissaires aux comptes), d’autres sont désormais placés dans une situation de dénonciation de fait : en effet, à défaut de dénoncer – en l’absence d’obligation légale, mais avec une incitation très ferme par voie de circulaire (donc non contraignante) –, comment ceux-ci pourront-ils justifier n’avoir pas révélé certains faits portés à leur connaissance, sauf à se voir reprocher, sur d’autres fondements, l’ineffectivité de leurs politiques de conformité qui les a ainsi conduits à passer sous silence des faits litigieux ?

Déjà, la circulaire du 31 janvier 2018 relative à la loi du 9 décembre 2016 (dite loi Sapin II) instaurant la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) avait indiqué que le recours à la CJIP et le montant de l’amende devaient s’apprécier notamment en fonction du «caractère volontaire de la révélation des faits», de la «rapidité» de leur révélation ou encore du «degré de coopération avec l’autorité judiciaire».

Une étape supplémentaire est désormais franchie avec la circulaire du 2 juin 2020 qui renforce l’encouragement fait aux entreprises de divulguer «volontairement» les actes de corruption commis dans le cadre de leurs activités commerciales. Tout en observant que les dirigeants de ces entreprises ne sont pas soumis à l’obligation de dénoncer de tels faits à l’autorité judiciaire, la circulaire souligne qu’«il peut toutefois être dans leur intérêt de le faire en vue de solliciter en contrepartie une certaine forme de clémence quant aux modalités de poursuite susceptibles d’être envisagées par le PNF».

Par le biais de cette simple circulaire, est désormais renforcée une pseudo-obligation de révélation qui permettra au PNF d’apprécier le montant de l’amende en fonction également du caractère volontaire, ou non, de la révélation des faits et de la célérité avec laquelle celle-ci est intervenue.

Autrement dit, il faudrait désormais pour une personne morale s’auto-dénoncer – et vite – tout en coopérant étroitement avec son accusateur, sous peine de ne pas être éligible à une CJIP ou de voir sa sanction être fortement augmentée.

La crainte majeure est donc que cette possibilité de collaborer avec l’accusation ne devienne ni plus ni moins qu’une obligation aujourd’hui encore masquée. Face à un refus de transiger, peut-on désormais craindre une sévérité accrue des juridictions ?

Autre élément novateur, la circulaire invite le PNF à favoriser des échanges avec des organisations telles que le Medef ou l’Afep «afin de définir et de mettre en œuvre un cadre et des modalités pratiques incitatives en matière de divulgation spontanée».

Si l’influence américaine du «self-disclosure» imprègne désormais le droit anticorruption français, il reste qu’aucune indication n’est apportée aux entreprises afin que celles-ci puissent apprécier la sécurité juridique qu’elles sont en droit d’attendre en cas de divulgation de telles informations, pas plus que les modalités qui sécuriseraient cette «divulgation spontanée».

Il y a là sans doute des précisions souhaitables à fournir tant les choix, pour l’entreprise confrontée à pareil dilemme, peuvent en pratique s’avérer bien plus subtils que de simples options manichéennes qui consisteraient soit à devoir tout dire et bénéficier ainsi d’une clémence, soit à ne rien révéler et s’exposer alors aux foudres de la justice.

Va-t-on ainsi assister à l’émergence progressive d’une obligation de révélation supprimant de facto le droit de se taire et le droit de ne pas s’auto-incriminer ? Le défaut de rapidité dans la divulgation spontanée des faits ou le caractère incomplet de celle-ci sera-t-il un élément à charge contre une entreprise ?

Autant de questions encore sans réponse mais qui impliquent pour les entreprises de bien réfléchir aux attitudes à adopter et à leurs conséquences lorsque survient une situation pouvant justifier une révélation ou, au contraire, nécessitant pour un certain nombre de considérations légitimes que le sujet soit réglé de façon interne - en conformité avec l’intérêt social de l’entreprise, cela va évidemment de soi.

Une volonté de célérité et d’efficacité dans l’investigation

Enfin, la nouvelle politique pénale affichée insiste sur la panoplie d’actes et de techniques d’enquête envisageables en matière de lutte anticorruption : infiltration sous identité d’emprunt, enquête sous pseudonyme pour confondre les corrupteurs et corrompus, interception des communications (écoutes téléphoniques, historique de connexions et géolocalisation), captation de données informatiques, enregistrements clandestins des conversations et images dans des lieux publics ou privés, captation à distance des correspondances stockées par la voie de communications électroniques au moyen d’un identifiant informatique et géolocalisation des personnes.

A cela s’ajoute le recours aux mesures de saisies et de cautionnement des personnes suspectes et la mise en œuvre d’une entraide internationale destinée à renforcer l’efficacité d’une approche inclusive du PNF avec les divers organismes publics étrangers chargés de la lutte contre la corruption internationale.

On le voit, l’arsenal est impressionnant et le message est clair : si vous ne révélez pas, le PNF le saura quand même !

Moins de quatre années après l’adoption de la loi Sapin II et trois ans après l’obligation faite aux entreprises de se doter d’un programme de conformité en matière de lutte anticorruption, la doxa s’affirme progressivement : il faut révéler, vite et bien, sinon point de clémence. Face à ce qui n’est qu’une préconisation, d’autres approches, conformes à l’intérêt social de l’entreprise, restent cependant possibles en l’état du droit positif. Négocier, révéler ou se taire, agir vite ou laisser venir ou encore régler le sujet en interne, on le voit, des choix complexes à arbitrer se présentent pour l’entreprise, laquelle doit ainsi examiner avec attention, avec son Conseil, et sans systématicité, la portée de ses options, selon qu’elle révèle ou non aux autorités compétentes des faits litigieux.