Airbus, Idemia, Nestlé, Credit Suisse, LVMH, Systra, nombreuses sont les sociétés cotées ayant pignon sur rue à avoir accepté de signer une convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) en échange de l’extinction de l’action publique à leur égard. D’autres noms pourraient venir étoffer cette liste. Il est certes encore trop tôt pour le dire mais, si la pratique du « CumCum » par plusieurs grandes banques, dont BNP Paribas, HSBC, la Société générale ou encore Natixis, s’avérait répréhensible, le contentieux avec l’administration fiscale pourrait trouver dans ses quatre lettres une voie de résolution rapide. Pour mémoire, le CumCum consiste pour un investisseur étranger à prêter ses actions à une banque française qui paie peu de taxes, voire n’en paie pas, juste avant de percevoir ces dividendes pour éviter de payer un prélèvement à la source qui s’élève à 15-30 % du dividende.

Efficacité ou efficience ?

« Sur le plan théorique, on peut considérer l’efficacité d’un instrument juridique à partir de sa propension à parvenir aux objectifs qu’il se propose de poursuivre – même si cette conception fait l’objet de débats en doctrine. Cette mesure de l’efficacité suppose mécaniquement que les objectifs en cause soient clairement exposés lors de sa création, ce qui n’est pas toujours le cas, et qu’ils n’évoluent pas dans le temps au gré des aménagements du dispositif, explique Nicolas Vergnet, maître de conférences en droit public à l’université Paris 2 Panthéon-Assas. Au-delà de l’“efficacité”, on parle parfois d’“efficience” de la loi qui, dans la logique anglo-saxonne, renvoie plutôt à la capacité du dispositif juridique à atteindre des objectifs économiques. »

L’efficience de ces dispositifs a, quant à elle, été étudiée par des chercheurs outre-Atlantique, le Deferred Prosecution Act (DPA) américain étant aujourd’hui suffisamment ancien pour fournir des données exploitables. Plusieurs critères peuvent être pris en compte pour l’apprécier (valorisation en bourse de l’entreprise recourant à la négociation, mise en conformité durable de sa gouvernance, etc.) par rapport à l’efficience obtenue via un procès pénal. Les résultats des études menées semblent démontrer que l’effet bénéfique de la justice négociée ne s’observe pas en pratique, notamment si l’on s’en tient à l’évolution de la valorisation financière de l’entreprise qui y a recours par comparaison aux sociétés qui se retrouvent dans une procédure pénale. Les recherches tendent également à prouver que le procès pénal permet une mue plus profonde des organisations que dans le cas d’une résolution négociée – alors même que cette dernière s’accompagne d’un programme de mise en conformité en plus de l’amende. « L’efficacité réelle de ces mécanismes pose donc question et ne reçoit pas de réponse claire aujourd’hui », remarque Nicolas Vergnet.

Pour Jean-Philippe Foegle, chargé de contentieux et de plaidoyer, flux financiers illicites, au sein de l’association Sherpa, l’absence d’efficacité de la CJIP ne fait pas de doute. Au demeurant, la structure s’est toujours opposée au principe de la justice négociée en matière de criminalité financière. « Les fonds récupérés en 2019 par l’Etat dans le dossier Google, par exemple, sont inférieurs à ce que demandait le fisc français à l’origine (1,15 milliard d’euros). L’amende infligée à la filiale française de l’entreprise de Mountain View a été de 965 millions d’euros. A l’époque, le tribunal administratif de Paris avait rendu un arrêt qui confirmait l’absence d’abus de droit de la part de Google. Pour mémoire, la loi de finances pour 2019 avait étendu la notion d’abus de droit de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales aux opérations ayant un motif principalement fiscal, et non plus exclusivement de cette nature », relève Jean-Philippe Foegle. « La CJIP est un instrument juridique parmi d’autres, relativise Virginie Gastine Menou, fondatrice du cabinet de conseil en conformité opérationnelle Risques et Vous. Avec elle, le législateur a trouvé un moyen de désengorger la justice et de motiver les entreprises à s’autodénoncer pour éviter des procès coûteux à tout point de vue (finances, situation juridique, image et emplois). »

Partir vers un procès au tribunal au lieu de jouer la carte de la négociation peut s’avérer très coûteux. En 2017, la banque suisse UBS AG, renvoyée en procès en France pour démarchage bancaire illégal et blanchiment aggravé de fraude fiscale, avait refusé de passer par une CJIP, dont le montant aurait tourné aux alentours de 800 millions d’euros, lui préférant la voie du contentieux pénal. En 2019, en première instance, elle avait été condamnée à 4,5 milliards d’euros d’amende. En 2021, la justice avait relaxé la filiale française UBS France des poursuites pour complicité de blanchiment aggravé de fraude fiscale, mais l’avait condamnée pour complicité de démarchage bancaire illégal, à 1,875 million d’euros d’amende, contre 15 millions en première instance. « En fonction de l’entreprise et de son activité, le Parquet national financier (PNF), qui s’est montré très actif ces derniers temps, notamment via l’actualisation des lignes directrices encadrant la mise en œuvre de la CJIP en janvier 2023, peut se montrer plus ou moins inébranlable dans sa volonté de poursuivre. Le cas d’un McDonald’s, marque bien connue du grand public, n’est pas passé inaperçu, mais d’autres entreprises moins connues et bien franco-françaises se rendent coupables de mêmes délits, sans que cela fasse pour autant les gros titres des médias », observe Virginie Gastine Menou.

Un cadre manquant de transparence

Malgré ses atouts, la CJIP affiche aussi quelques défauts. « Pour que les intérêts des victimes de la corruption soient mieux défendus, il faudrait que les structures comme les nôtres (associations, ONG) soient informées du lancement de négociations entre le PNF et les sociétés concernées afin que nous puissions faire part d’observations dans le cadre d’un dépôt de plainte. Or, souvent, nous l’apprenons au dernier moment. Une fois la CJIP enclenchée, nous ne pouvons plus rien faire », regrette Jean-Philippe Foegle. « Pour l’instant, la voie législative n’apporte pas de perspective laissant espérer une amélioration pour le droit des victimes. Nous espérons déposer une nouvelle question prioritaire de constitutionnalité (QPC) pour nous opposer à l’extension de la CJIP aux délits de fraude fiscale et de préjudice environnemental en plus des faits de corruption et de trafic d’influence pour lesquels la loi Sapin 2 avait conçu ce système », ajoute-t-il. Sherpa appelle de ses vœux une amélioration de la clarté et de l’intelligibilité de la loi. « En l’état, la notion d’infraction connexe permet d’inclure des délits autres que ceux pour lesquels on peut conclure une CJIP. C’est problématique car cela ouvre la voie à des dérives. Qui dit que demain, une entreprise se rendant coupable de corruption d’agent public et de financement du terrorisme ne verra pas ce dernier point inclus dans une CJIP ? » conclut Jean-Philippe Foegle.

Le sort délicat du mandataire social

La CJIP ne concerne aujourd’hui que la personne morale, mais ne bénéficie pas à ses dirigeants pourtant directement impliqués dans la négociation de ses termes. Ceux-ci peuvent recourir en parallèle à une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) – appelée aussi le « plaider-coupable » – pour ce qui concerne leur situation personnelle, mais les deux procédures sont indépendantes. Il n’existe aucune garantie que la coopération d’un manager dans le cadre de la CJIP relative à son entreprise lui assure l’homologation, par le juge, de l’accord qu’il aura pu obtenir avec le ministère public sur sa situation personnelle. « Cela place parfois les dirigeants dans une position schizophrénique difficilement compatible avec le droit de ne pas s’auto-incriminer. Ils sont tenus de coopérer dans le cadre d’une CJIP, sans être sûrs que les éléments apportés dans ce cadre ne leur seront pas préjudiciables si un juge se prononce sur leur situation personnelle », rappelle Nicolas Vergnet.