Rien ne doit lui échapper… Telle est la volonté de l’Autorité de la concurrence qui planche actuellement sur une révision du contrôle des concentrations visant à élargir son spectre aux opérations aujourd’hui en dehors de son radar en raison du faible chiffre d’affaires de la cible. L’arrêt rendu sur l’affaire Illumina/Grail par la Cour de justice de l’Union européenne est en effet venu restreindre les possibilités pour les autorités nationales de renvoyer certaines acquisitions sous les seuils vers la Commission européenne. Depuis, l’institution de la rue de l’Echelle, présidée par l’économiste Benoît Cœuré depuis 2022, est partie en quête d’autres voies en lançant une consultation publique en janvier dernier. « Ce sujet est discuté depuis plusieurs années, rappelle Stanislas de Guigné, juriste en charge des sujets concurrence chez TotalEnergies et membre de la commission concurrence de l’Association française des juristes d’entreprise (AFJE). Il arrive en effet que certaines sociétés ayant peu, voire n’ayant pas de chiffre d’affaires soient rachetées pour des valorisations extrêmement élevées, ce qui soulève des interrogations. Dans ce contexte, beaucoup d’autorités de la concurrence cherchent à appréhender des transactions sous les seuils mais potentiellement problématiques. »

Des « trous dans la raquette » ?

Les sociétés de la tech semblent particulièrement visées. Leurs valorisations peuvent être totalement décorrélées de leurs revenus, sur lesquels sont fondés les seuils qui déclenchent une notification. « L’expression “acquisition prédatrice” est souvent employée pour justifier une évolution réglementaire. Mais dans les faits, nous ne voyons pas ce type d’opérations, note Clotilde Hocquard, public and regulatory affairs manager de l’association France Digitale. Il est assez naturel pour une start-up de s’adosser à un grand groupe sans que ce rachat soit pour autant prédateur. » Cette interrogation quant à la réelle nécessité de modifier les règles de l’antitrust est partagée par l’Association des avocats pratiquant le droit de la concurrence (APDC), qui souhaiterait une évaluation chiffrée des transactions à appréhender. « La consultation est partie du postulat que le système de contrôle actuel a des failles, mais aucune étude d’impact n’a été menée pour évaluer leur ampleur, regrette Olivier Cavézian, membre de l’association. Quelles sont les acquisitions réellement problématiques qui ont échappé aux contrôles ? Si nous parlons d’un ou deux deals, est-il nécessaire de créer un nouveau système qui viendra ajouter de la lourdeur administrative et de l’incertitude ? »

Vers un nouveau pouvoir d’évocation

Une démonstration qui n’a visiblement pas semblé utile au gendarme de l’antitrust français. Celui-ci préfère avancer sur l’instauration d’un pouvoir d’évocation. Cette piste a été préférée à la création d’une nouvelle obligation de notification pour les entreprises déjà sous le coup d’une décision, ou d’une sanction, de l’Autorité ou de la Commission européenne, ou désignées comme « gatekeepers » en vertu du règlement européen sur les marchés numériques (DMA). Cette dernière voie apparaissait pourtant pertinente à l’association des start-up. « Le DMA oblige déjà les gatekeepers à informer la Commission européenne de leurs opérations M&A, souligne Clotilde Hocquard. Soit l’opération tombe dans les seuils européens, soit elle est renvoyée auprès de l’Autorité de l’Etat membre. Il nous semblait alors logique de donner une conséquence à cette obligation d’information. » L’Autorité de la concurrence, qui déclare avoir reçu de « fortes critiques » quant à cette option, l’a finalement écartée au profit d’un pouvoir d’évocation déjà existant dans d’autres Etats européens comme l’Italie, l’Irlande ou encore les pays scandinaves. « L’instauration d’un pouvoir d’évocation implique deux enjeux, note David Tayar, membre de l’APDC. Le premier consiste à établir des critères, quantitatifs et qualitatifs, pour définir les transactions dont l’Autorité pourra se saisir. Le deuxième porte sur le délai pour faire parvenir une demande de notification. A partir de quand commence-t-il à courir et pour combien de temps ? » Plus le délai sera long, plus l’incertitude quant à la faisabilité du deal sera importante.

Consciente des craintes des entreprises, l’Autorité a indiqué que ce pouvoir d’évocation serait encadré par « des critères clairs » parmi lesquels figureraient un seuil en chiffre d’affaires, un critère de rattachement au territoire français, un risque pour la concurrence sur le territoire français, et des délais de mise en œuvre. « Le risque pour la concurrence apparaît comme le critère principal, mais aussi comme le plus difficile à appréhender », relève Stanislas de Guigné. Or, son évaluation est encore plus délicate pour les entreprises innovantes, comme l’explique Marianne Tordeux, directrice des affaires publiques chez France Digitale : « Apprécier l’impact sur le marché d’une opération portant sur une société innovante est particulièrement complexe : d’une part, parce que ce sont des secteurs qui évoluent extrêmement vite, avec des taux d’adoption des produits et services très variables ; d’autre part, parce qu’il est fréquent qu’une start-up réponde à une problématique à laquelle il n’y avait jusqu’alors pas de solution. »

Réduire l’incertitude juridique

Même si des lignes directrices viendront probablement éclairer les futurs critères, seules la pratique et les premières jurisprudences permettront d’apprécier réellement leur interprétation. En attendant, dirigeants et investisseurs seront probablement tentés de rechercher de la certitude en demandant une lettre de confort à l’Autorité de la concurrence pour savoir si, oui ou non, elle compte exercer son pouvoir. « Les parties vont ainsi dès le départ préparer un dossier pour expliquer leur projet M&A et donc d’une certaine manière le notifier, pour in fine, dans la majorité des cas, entendre que la transaction n’est pas concernée par le contrôle », déplore Olivier Cavézian. « Nous retrouverions une situation comparable à celle que nous avons connue pendant quelques mois avant l’arrêt Illumina/Grail, qui donnait la possibilité aux autorités nationales de renvoyer un cas “sous les seuils” à la Commission européenne, appuie Stanislas de Guigné. Les conseils préconisaient souvent d’approcher spontanément l’Autorité de la concurrence pour savoir si elle pensait faire suivre le dossier. Ce n’est ni sécurisant ni confortable. »

Entreprises, conseils et organisations professionnelles comptent néanmoins sur la poursuite du dialogue avec l’institution de la rue de l’Echelle pour aboutir au cadre le plus efficace possible. Plusieurs d’entre eux, dont France digitale et l’APDC, ont également fait part, lors de la consultation, de leur souhait qu’un éventuel pouvoir d’évocation ne s’ajoute pas au mécanisme de contrôle sur le fondement de pratiques anticoncurrentielles. Celui-ci, mis en œuvre notamment dans l’affaire Towercast, permet de contrôler une acquisition après sa réalisation si celle-ci est susceptible de caractériser un abus de position dominante. Alimentée par ces différentes réflexions, l’Autorité de la concurrence poursuit ses travaux avec l’objectif de soumettre une proposition aux parlementaires dans le courant de l’année.