Par Carol A.F. Umhoefer, associée, et Caroline Chancé, avocat, DLA Piper France

Brusquement médiatisé et popularisé au printemps dernier, le droit à l’oubli est en réalité apparu il y a plusieurs années avec l’obligation de ne pas conserver des données personnelles au-delà de la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées. En France, cette obligation se retrouve à l’article 6, 5° de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, telle que modifiée par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004, qui correspond à la transposition en droit français de l’article 6.1.e) de la Directive 95/46/CE. En définitive, la CJUE n’a fait que transposer cette obligation à l’Internet et confirmer l’application du droit des données personnelles aux moteurs de recherche, considérant que ces derniers sont des responsables de traitement au sens de la Directive 95/46/CE, et admettant dès lors qu’une personne puisse, sous certaines conditions, demander à l’exploitant d’un moteur de recherche de supprimer de sa liste de résultats un lien vers une page web contenant des données personnelles la concernant.

Si cette décision a le mérite de renforcer la protection des données personnelles en théorie, sa mise en œuvre pratique reste problématique à deux endroits. D’une part, la CJUE fait peser sur des entités commerciales la charge de trancher des questions relevant traditionnellement de la compétence judiciaire, tout en restant extrêmement vague sur les critères et la procédure applicables. D’autre part, les moteurs de recherche les plus importants sont basés aux Etats-Unis. Or, les Etats-Unis n’admettent pas, ou de manière très résiduelle seulement (2), le droit à l’oubli, au profit d’une liberté d’expression débridée. Par exemple, une cour d’appel américaine a récemment réaffirmé la primauté de la liberté d’expression des organes de presse sur le droit à la vie privé. La question se pose alors de la posture des moteurs de recherche, tiraillés entre deux approches contradictoires.

C’est dans ce contexte que le groupement des CNIL européennes dit «G29» a adopté, le 26 novembre 2014, des lignes directrices pour une interprétation commune de l’arrêt de la CJUE. A la même époque, Google confiait à un comité consultatif sur le droit à l’oubli composé de huit experts indépendants et de deux dirigeants de Google, la mission de réfléchir aux conditions de mise en œuvre de ce droit. Son rapport a été publié le 6 février 2015.

Si ces lignes directrices et ce rapport ont pu apporter une réponse satisfaisante en proposant une série de critères d’examen des demandes de déréférencement (1), la rupture idéologique entre l’Europe et les Etats-Unis semble consommée et leurs approches irréconciliables (2).

1. Les critères communs d’examen des demandes de déréférencement

Globalement, les critères dégagés par le G29 et par le comité consultatif de Google pour l’examen des demandes de déréférencement sont assez similaires : rôle joué par la personne dans la vie publique, nature de l’information, origine de l’information, écoulement du temps, minorité de la personne, préjudice subi par la personne, etc. Il existe toutefois certaines pierres d’achoppement. Par exemple, le comité consultatif indique que «les discours religieux et philosophiques sont fortement dans l’intérêt du public […] et devraient rarement être déréférencés», tandis que le G29 considère qu’en présence de données dites «sensibles» (3) au sens de l’article 8 de la Directive 95/46/CE, la balance devrait au contraire pencher en faveur de l’intérêt privé dès lors que «la diffusion de ce type de données aura un impact plus important sur la vie privée des personnes que celle d’autres informations plus ordinaires». Malgré ces légères différences, il ne fait aucun doute que les moteurs de recherche y trouveront une source d’inspiration bienvenue pour le traitement des demandes de déréférencement.

Quoi qu’il en soit, aucun critère n’est déterminant à lui seul et tous ces critères doivent être combinés les uns avec les autres. La jurisprudence des Etats Membres offre d’ailleurs déjà plusieurs illustrations intéressantes de la manière dont les juges nationaux appliquent ces critères.

L’une des premières décisions de ce type est une ordonnance de référé du TGI de Paris ordonnant, de manière peu orthodoxe, à la société Google France, filiale française du géant américain, de déréférencer des articles jugés diffamatoires (4). Puis, dans une autre affaire, le TGI de Paris a condamné Google Inc. au déréférencement d’articles vieux de huit ans, relatant la condamnation pénale du demandeur (5). Dans cette dernière affaire, les juges français ont par ailleurs pris en compte le fait que les articles litigieux portaient préjudice à la recherche d’emploi du demandeur et que la condamnation n’était pas inscrite dans l’extrait du casier judiciaire du demandeur.

En Espagne, ce sont 18 affaires qui ont été décidées, confirmant les quelques critères dégagés par la CJUE (6).

En Belgique, la cour d’appel de Liège a également jugé de manière remarquable que le refus d’un organe de presse d’accéder à une demande d’anonymisation, qui s’inscrivait pourtant «dans le cadre d’une revendication légitime du droit à l’oubli», est fautif, dès lors que la personne n’exerçait aucune fonction publique, que l’information n’avait aucune valeur d’actualité et était banale, et enfin qu’un laps de temps important (seize ans) s’était écoulé (7).

Enfin, le tribunal d’Amsterdam a, par deux fois, refusé d’ordonner le déréférencement de liens litigieux, rappelant que l’arrêt de la CJUE «n’a pas vocation à protéger les personnes contre toutes les communications négatives sur Internet, mais seulement contre le fait d’être longtemps poursuivi par des propos non pertinents, excessifs ou diffamatoires (8)» et que «le droit à l’oubli n’a pas vocation à supprimer des articles certes déplaisants, mais pas illégaux (9)».

2. L’idéal européen à l’épreuve du pragmatisme américain

La décision de la CJUE insuffle au droit à l’oubli une dimension internationale qui est venue se heurter de plein fouet aux réticences américaines, ce qu’ont permis de révéler les contradictions flagrantes existant entre les lignes directrices du G29 et le rapport du comité consultatif de Google sur la question de l’interprétation de la décision Costeja et sa mise en œuvre pratique. En particulier, la rupture semble complètement consommée sur la question de la notification des décisions de déréférencement aux éditeurs des sites internet concernés, et celle du champ d’application territoriale du droit à l’oubli. En effet, alors que le G29 estime qu’à défaut de fondement juridique, «les moteurs de recherche n’ont pas à informer du déréférencement le site à l’origine de la diffusion du contenu», le comité consultatif de Google considère «comme bonne pratique» le fait que les moteurs de recherche informent les éditeurs de sites internet des mesures de déréférencement «dans la mesure permise par la loi». L’objectif de cette notification est de prendre en considération les potentielles atteintes portées à la liberté d’expression des éditeurs, et d’améliorer la prise de décision des moteurs de recherche en permettant la collecte d’informations supplémentaires auprès des éditeurs, ce que semble malgré tout admettre le G29 dans certains cas exceptionnels.

De même, alors que le G29 considère que le déréférencement doit être global pour être effectif, le comité consultatif conclut quant à lui que les mesures de déréférencement devraient être limitées aux services de recherche européens uniquement. Autrement dit, le G29 considère que les liens doivent être déréférencés des moteurs du type «chercher.com», tandis que le comité consultatif de Google considère que seuls les sites du type «chercher.fr», «chercher.de» ou «chercher.co.uk» sont concernés. Imposer de telles mesures au reste du monde, comme le préconise le G29, serait pratiquement impossible dès lors que les moteurs de recherche sont soumis à des juridictions qui ne reconnaissent pas le droit à l’oubli. Pour autant, cela ne signifie pas nécessairement une protection inefficace des Européens lorsque l’on sait que seulement 5 % des internautes utilisent des moteurs de recherche autres que celui disponible dans leur pays d’origine ou dans une langue autre que leur langue maternelle.

A cet égard, bien que la jurisprudence française ait déjà eu à connaître cette question, il n’est pas possible de déterminer avec certitude la solution retenue dans la mesure où les juges français se sont prononcés une fois en faveur d’un déréférencement global (10), puis une autre fois en faveur d’un déréférencement limité à la France (11).

Malgré tout, le G29 et le comité consultatif de Google auront quand même réussi à s’entendre sur la question de l’information du public puisque, malgré l’absence d’obligation légale, ni l’un ni l’autre ne s’oppose à ce que les résultats de recherche mentionnent les mesures de déréférencement les affectant, pour autant que cette mention «ne laisse pas supposer qu’une personne précise a demandé́ le déréférencement d’un contenu le concernant». Pour le reste, c’est vers la jurisprudence qu’il faudra se tourner. Le débat nous paraît loin d’être clos.

(1). D’après le rapport sur la transparence des informations de Google, 345 743 liens ont été supprimés par Google entre le 29 mai 2014 et le 21 mars 2015.

(2). Par exemple, l’état de Californie a adopté en 2013 une loi, entrée en vigueur le 1er janvier 2015, organisant un droit à l’oubli limité pour les mineurs uniquement (Cal. Bus. & Prof. Code §§ 22580-81).

(3). Constituent des données sensibles les informations qui révèlent l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques, l’appartenance syndicale, ainsi que le traitement des données relatives à la santé et à la vie sexuelle.

(4). TGI Paris, ord. réf., 16 septembre 2014, M. et Mme X et M. Y/Google France.

(5). TGI Paris, ord. réf., 24 novembre et 19 décembre 2014, Marie-France M./Google France et Google Inc.

(6). Annonce de l’Audiencia Nacional du 23 janvier 2015.

(7). CA Liège, 25 septembre 2014.

(8). Rechtbank Amsterdam, 19 septembre 2014.

(9). Rechtbank Amsterdam, 13 février 2015.

(10). Voir commentaire n° 9.

(11). Voir commentaire n° 10.