Dans le cadre d’une enquête de l’Autorité des marchés financiers (AMF), cette dernière a été autorisée par le juge des libertés et de la détention (JLD) à effectuer des opérations de visite et de saisies au siège d’une société cotée, en vue de rechercher la preuve d’atteintes à la transparence des marchés, et plus particulièrement à la diffusion et à l’utilisation d’une information privilégiée. Les opérations se sont déroulées alors que se tenait la réunion du conseil d'administration de la société. Les agents ont ainsi saisi les téléphones portables de certains administrateurs, qui ont formé des recours pour contester ces opérations. A la suite du rejet de leurs recours, la Cour de cassation a d’abord jugé, au visa des articles L. 621-12 du Code monétaire et financier (CMF) dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2017-1107 du 22 juin 2017 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que la saisie ne pouvait concerner les documents « des personnes de passage au moment de la visite domiciliaire, ce passage fût-il attendu », ajoutant que la présence des administrateurs dans les locaux ne leur conférait pas la qualité d’« occupant des lieux » au sens de l’article L. 621-12¹. Elle a renvoyé l’affaire devant le premier président de la cour d’appel de Paris, qui n’a pas suivi sa position. La Cour de cassation a donc de nouveau eu à connaître de la question, cette fois en formation plénière.

Par deux arrêts de rejet du 16 décembre 2022, la Haute Juridiction retient que « sont saisissables les documents et supports d’information qui sont en lien avec l’objet de l’enquête et se trouvent dans les lieux que le juge a désignés ou sont accessibles depuis ceux-ci, sans qu’il soit nécessaire que ces documents et supports appartiennent ou soient à la disposition de l’occupant des lieux ». Elle précise que le texte autorisant ces saisies « ne porte pas une atteinte excessive au droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance », compte tenu du but légitime poursuivi, à savoir la protection des investisseurs, la régulation et la transparence des marchés financiers.

L’abandon de la notion de « personne de passage »

L’assemblée plénière abandonne ainsi la notion de « personne de passage » et rend inopérante la notion d’« occupant des lieux » pour focaliser la justification de la saisie des documents sur leur utilité dans la manifestation de la vérité plutôt que sur la qualité de leurs dépositaires. Le débat relatif au périmètre de la notion d’« occupant des lieux » est écarté par la Cour qui retient qu’il n’est pas « nécessaire que ces documents et supports appartiennent ou soient à la disposition de l’occupant des lieux ». Elle subordonne donc la saisie des documents par l’AMF uniquement à leur saisie dans un lieu désigné par l’ordonnance du JLD et leur lien avec l’objet de l’enquête.

L’ingérence dans le droit au respect de la vie privée et de la correspondance serait alors justifiée et limitée, aux motifs que : les opérations sont autorisées et contrôlées par le JLD et supervisées par un officier de police judiciaire (OPJ) qui l’informe de leur déroulement ; l’occupant des lieux ou son représentant est présent et ils prennent connaissance des pièces avant leur saisie ; les opérations ne « peuvent se dérouler que dans les seuls locaux désignés par ce juge » ; les occupants de lieux sont notifiés de leur droit à faire appel à un avocat et à contester les opérations et que les éléments inutiles à la recherche des infractions seront restitués. Sur ce dernier point toutefois, rien ne prévoit que les tiers de passage se voient notifier l’ordonnance.

Tout saisir d’abord et trier ensuite, un risque d’atteintes accru

Les documents saisissables doivent certes être en lien avec l’objet de l’enquête mais la pratique peut s’avérer très différente, puisque les agents de l’AMF ne procèdent pas à ce contrôle en amont. La protection est le plus souvent utopique, l’illustration la plus parlante étant la saisie numérique d’un téléphone ou d’une boîte email. En pratique, les enquêteurs copient l’intégralité d’un téléphone ou d’une messagerie, saisie massive et indifférenciée qu’ils peuvent placer sous scellés fermés provisoires. Cette pratique, dont le recours est laissé à l’appréciation des enquêteurs, impose ensuite au saisi d’identifier les documents qu’il considère être insaisissables (par exemple couverts par le secret professionnel) lors de l’ouverture des scellés, toujours en présence des enquêteurs et de l’OPJ. A charge pour les enquêteurs de décider si les éléments sont protégés et insaisissables, analyse qu’ils ne peuvent conduire qu’après avoir pris connaissance des messages en question… Ils ne pourront les utiliser mais les connaîtront de fait. Bien que la Cour de cassation ait validé la saisie de boîtes de messagerie jugées insécables², cela pourrait constituer une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et au droit de ne pas s’auto-incriminer, d’autant plus quand les messageries saisies appartiennent à des tiers qui ne sont pas directement visés par l’enquête.

Il est anormal qu’aucun cadre protecteur de leurs droits ne soit mis en place. Ces tiers qui étaient présents au mauvais moment et au mauvais endroit ne se voient pas notifier l’ordonnance autorisant la saisie dans laquelle il est rappelé les motifs, les voies de recours et la faculté de consulter le dossier notamment.

Dans l’affaire soumise à l’assemblée plénière, c’est ainsi l’intégralité du contenu des téléphones mobiles des administrateurs qui avait été saisie. Leur qualité de tiers pouvait être contestable et a d’ailleurs été rejetée par le président de la cour d’appel de Paris³, mais ce n’est pas sur ce terrain que la Cour de cassation a rendu sa décision. Reste à savoir s’il est vraiment justifié que des personnes qui n’ont a priori rien à voir avec l’enquête (techniciens, partenaires, prestataires, etc.) subissent une telle atteinte ? La seule façon de s’opposer aux saisies sera, une fois qu’ils auront eu connaissance de l’ordonnance et des pièces par un moyen encore inconnu, de les contester a posteriori, et alors que la violation de leur droit à la vie privée sera déjà constituée.

Il est fort probable que l’interprétation de ce texte par la Cour de cassation fasse prochainement l’objet d’une question prioritaire de constitutionalité (QPC) sur interprétation jurisprudentielle. Rappelons en effet que même si un texte a déjà été soumis au contrôle du conseil, il peut y être soumis une nouvelle fois en raison d’une application par les cours et tribunaux susceptible de contrevenir à la Constitution. Les pouvoirs conférés par les textes aux agents de l’AMF sont très proches de ceux qui sont conférés aux agents des impôts ou de la DGCCRF. La solution de l’assemblée plénière leur est donc transposable. L’enjeu est donc important, dans des domaines variés.

1. Com., 14 octobre 2020, n^os 18-15.840 et 18-17.174.

2. Crim., 4 mars 2020, n° 18-84.071.

3. « le conseil d’administration de la société anonyme fait partie des organes dirigeants de la société, que le jour de la visite Monsieur DZ était présent dans les lieux à titre professionnel, que ses liens avec la société Y tant juridiques que professionnels ne permettent de le qualifier de personne “tiers” à la société », CA Paris, 20 octobre 2021, n° 20/15979.