En mars dernier, le premier ministre Jean Castex a confié à René Ricol, ex-commissaire à l’investissement, une mission sur l’articulation entre le régime de garantie des salaires (AGS) et le règlement des principaux auxiliaires de justice (AJMJ) dans le cadre des procédures collectives. Son rapport formule plusieurs recommandations afin d’améliorer la coopération et d’ajuster l’avant-projet d’ordonnance mis en consultation publique portant transposition de la directive européenne « restructuration et insolvabilité » et réforme du droit des sûretés. Si celles-ci sont intéressantes à court terme, il n’en reste pas moins nécessaire de finaliser une réforme globale pour moderniser les procédures collectives.
Par Laurent Cotret, associé, et Marie Guichot-Pérère, avocate, August Debouzy
L’une des fiertés françaises demeure l’Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) qui avance les salaires lorsque l’entreprise est placée en redressement ou liquidation judiciaire. Pour mémoire, le système est financé aujourd’hui à 60 % par les cotisations patronales et à 40 % par les biens recouvrés des entreprises en redressement ou liquidation judiciaire. Il est cependant menacé par l’ordonnance présentée en février 2021 dans le cadre de la transposition de la directive européenne « Restructuration et insolvabilité », qui propose de supprimer le « superprivilège » salarié, c’est-à-dire la place primordiale donnée à l’AGS dans l’ordre de répartition des créances.
Une hiérarchie était pourtant établie. Elle permet de privilégier les salariés en mettant leur « superprivilège » au troisième rang des créanciers (actuel article L. 643-13 II du Code de Commerce). L’ordonnance prise par le gouvernement change cet ordre en le faisant passer à la sixième place.
Jusqu’à maintenant, 80 % des créances allaient au « superprivilège » ce qui représentait 40 % des recettes de l’AGS. Selon son président, cette réforme coûtera 300 millions d’euros au régime, et la compensation ne pourrait se faire qu’en augmentant les cotisations, ce qui inquiète les organisations patronales.
Ainsi, le nouvel article L. 643-8 énumère et classe 16 catégories de créances et fixe en troisième position de cette liste les créances garanties par le superprivilège des salaires, soit après le privilège accordé aux créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture, à savoir notamment les sommes dues aux administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires (AJMJ).
Les tensions existantes entre l’AGS et les AJMJ
Il existe donc une contestation rédactionnelle entre l’AGS et les AJMJ, l’AGS estimant que son rang est rétrogradé dans l’avant-projet et ce à l’aube d’une vague massive de défaillance d’entreprises. Pour mémoire, la société d’assurance Euler Hermes estime à 45 000 les faillites en 2021 lorsque l’activité des tribunaux de commerce reprendra normalement et à 62 000 en 2022 (1), avec un corollaire de 750 000 emplois supprimés selon les projections de la Banque de France et un taux de chômage de l’ordre de 11 %.
C’est dans ce contexte que le 21 avril dernier, la mission Ricol a proposé une série de recommandations, dans le but d’ajuster, d’ici l’été, l’avant-projet d’ordonnance concernant la réforme du Livre VI du Code de commerce mis en consultation publique, portant transposition de la directive européenne « Restructuration et insolvabilité » et adaptant la réforme du droit des sûretés. Ces recommandations ont pour finalité d’établir entre les acteurs de « nouvelles pratiques de place », basées sur une logique de transparence, ainsi que de maîtriser des frais de procédure et de coopération entre les différents intervenants.
Neuf pistes de réflexion à court terme
La mission formule trois préconisations en matière de liquidation judiciaire visant à « revenir au droit constant, dans la proposition de rédaction de l’article L. 643-8 du Code de commerce » : en excluant de la distraction et de l’ordre de paiement les créances garanties par une sûreté avec transfert de cession, réserve de propriété ou garanties par un droit de rétention ; en restant à droit constant concernant les frais de procédure et reprendre ainsi en tête de l’article L. 643-8 du Code de commerce « sans préjudice également des dispositions de l’article L. 643-13 » qui prévoit le paiement à l’échéance des créances postérieures nées pour les besoins du déroulement de la procédure (incluant les sommes dues aux AJMJ) ; en reprenant, en cas de non-paiement à l’échéance, l’ordre établi par le droit positif qui positionne le superprivilège des salaires avant les frais de justice postérieurs au jugement d’ouverture.
Dès lors, ces propositions permettent de maintenir un remboursement prioritaire, d’offrir une meilleure protection aux créances garanties par une sûreté avec transfert de cession, réserve de propriété ou garanties par un droit de rétention et de renforcer l’obligation de payer à l’échéance toutes les créances postérieures privilégiées, dont celles liées aux frais de procédure.
La mission Ricol envisage également deux dispositions relatives aux dossiers litigieux en cours entre l’AGS et les AJMJ. Elle propose la mise en place d’une médiation entre l’AGS et les AJMJ « soit convenue entre eux, soit sous l’autorité des cours d’appel ». S’agissant des procédures à venir, l’AGS devra aussi disposer des informations nécessaires au bon exercice de sa mission. Pour autant, René Ricol donne raison aux AJMJ sur le fait que l’AGS ne pourra refuser d’intervenir si l’entreprise dispose de fonds, mais que ceux-ci sont « nécessaires pour le déroulement de la procédure, le sauvetage au plus possible des emplois, la défense de l’intérêt des créanciers ». La mission réaffirme également la possibilité pour l’AGS de saisir le juge-commissaire ou le parquet, lesquels peuvent eux-mêmes saisir le magistrat inspecteur général afin de contrôler l’existence de fonds disponibles et de proportionner le déclenchement de sa garantie dans l’objectif de privilégier le déroulement de la procédure et le sauvetage des emplois.
Deux propositions sont, par ailleurs, émises en vue de procéder à une transparence totale des coûts de procédure et à leur maîtrise. La mission envisage d’imposer que le juge-commissaire, le président du tribunal et le parquet soient informés des prévisions des facturations, dépassements éventuels avec justification et qu’en fin de procédure un état exhaustif soit établi par les AJMJ détaillant l’ensemble des frais et honoraires de tous les intervenants. Le rapport constate un manque de transparence sur les frais de justice et de procédure et « parfois, leur caractère excessif ». Il propose la « mise en concurrence […] des différents intervenants (i.e. AJMJ) », avec des « appels d’offres, chaque fois qu’il est possible » afin de faire baisser les honoraires facturés, notamment en amont des procédures collectives classiques, et d’ouvrir à des compétences nouvelles par le biais de l’intervention d’autres professionnels. Le rapport s’attaque à la succession des mécanismes préventifs de restructuration. Il affirme que cela a pour conséquence de « faire intervenir en amont de manière lourde et moins contrôlée les AJMJ ou d’autres intervenants choisis en dehors de la profession et des cabinets de conseils, sans pour autant que le tribunal ait une visibilité sur l’ensemble de ces honoraires ».
Enfin, la mission Ricol émet des suggestions afin d’accélérer les procédures. L’Etat, qui peut intervenir dans toutes ces procédures, soit comme prêteur soit comme facilitateur, devra montrer une grande vigilance en exigeant, comme condition à son intervention, la transparence sur les frais de procédure. Les tribunaux devront être sensibilisés sur la nécessité de clôturer les dossiers de liquidation sous deux ans avec désignation d’un mandataire ad hoc pour suivre les instances en cours. En outre, René Ricol soutient la mise en place d’une procédure de redressement judiciaire simplifiée. Celle-ci serait brève (trois mois) et sous le contrôle du juge-commissaire, permettant ainsi d’établir un plan de redressement à partir du passif comptable, sans déclaration de créances et sans plan de cession. Ce redressement favoriserait également des renégociations sur des contrats cruciaux pour l’entreprise (tel que son crédit-bail). Cette procédure serait destinée aux TPE/PME qui n’auraient pas déposé le bilan sans la crise du Covid.
Dans l’attente d’une réforme plus globale
Si les recommandations de la mission Ricol sont intéressantes à court terme, il est nécessaire de finaliser dans les dix-huit prochains mois une réforme globale afin de moderniser les procédures collectives en insistant notamment sur le coût complet des procédures. Le rapport préconise, à juste titre à notre sens, de repenser d’une part, le barème des émoluments des administrateurs et mandataires judiciaires « en relevant leurs tranches » tout en simplifiant « les multiples contrôles dont ils sont l’objet » et d’autre part, « les conditions d’intervention de l’AGS et ses droits » au motif que celle-ci ne peut être « considérée comme un créancier normal car elle joue un rôle essentiel d’amortisseur social en sa qualité d’assureur ».
Le gouvernement finalisera l’avant-projet d’ordonnance en vue de sa promulgation dans les prochaines semaines sur la base des recommandations du rapport et engagera des travaux sur les pistes de réforme proposées à plus moyen terme.
(1). Actualité Euler Hermes – Note du 14 janvier 2021 ; Rapport « Calm Before the Storm: Covid 19 and the business insolvency time bomb » Euler Hermes, Allianz Research.
