Le dispute board est un outil de prévention des litiges bien connu des spécialistes des grands projets de construction. Ce mécanisme peut toutefois être utilisé en dehors de ce seul domaine : ses utilisateurs le plébiscitent en effet pour tous projets de longue haleine dont la suspension n’est pas envisageable en raison de la gravité de la situation qu’elle créerait pour les parties prenantes. Ainsi, afin d’éviter qu’un litige paralyse l’avancement d’un projet, les désaccords sont présentés par les parties au fur et à mesure de leur survenance à un organe permanent – le dispute board – qui étudie ces difficultés. Les parties de leur côté prennent en considération les recommandations du dispute board, voire conviennent de se conformer à ses décisions, en permettant souvent aux parties d’exposer des réclamations liées à ces désaccords ultérieurement. L’objectif du dispute board est ainsi tourné vers une priorité : assurer qu’un projet continue de progresser quels que soient les différends entre les parties.
Par Flore Poloni, avocate, August & Debouzy
La modification par la CCI de son règlement relatif aux dispute boards dont le lancement mondial a eu lieu le 28 septembre 2015 à Paris est l’occasion de revenir sur un outil encore méconnu qui devrait être envisagé dès le stade de la rédaction du contrat.
Qu’est-ce qu’un dispute board et quel est son intérêt ?
Le dispute board est un organe composé d’un ou de trois membres permettant de régler les potentiels litiges en lien avec l’exécution d’un contrat, au fur et à mesure de cette exécution, voire avant leur survenance. Institué par le contrat, il se distingue de la médiation et de la conciliation par son caractère permanent. Il vise à éviter la survenance du litige ou à tout le moins à en diminuer les conséquences immédiates en permettant aux parties de mettre en œuvre des solutions des temporaires, sans nécessairement renoncer à leurs droits de faire trancher leur différend par la suite devant le forum approprié.
De manière concrète, le dispute board accompagne le projet et formule des recommandations (Dispute Review Board), des décisions (Dispute Adjudication Board) ou les deux (Combined Dispute Board) en fonction du pouvoir que les parties ont choisi de lui conférer. A noter que si les déterminations d’un dispute board n’ont pas la même force que les sentences arbitrales ou les décisions de justice, elles ont force obligatoire vis-à-vis des parties dans les conditions particulières prévues par le contrat et le règlement de la CCI.
L’intérêt évident d’un dispute board est d’éviter la suspension des travaux par l’entrepreneur et/ou d’éviter la suspension des paiements par le maître de l’ouvrage, en fournissant, au fil de l’eau, des solutions adaptées à chaque difficulté rencontrée dans l’exécution du projet. Priorité est ainsi donnée à ce que le projet se termine, et que le contentieux n’ait lieu qu’à son issue, si cela s’avère encore nécessaire. L’utilisation des dispute boards générerait des économies considérables par une prise en charge des difficultés dès leur origine, supprimant ainsi le recours aux procédures contentieuses. Elle permettrait également d’éviter des retards et des difficultés financières en cas de suspension indue des paiements qui peuvent parfois conduire à la paralysie d’un projet.
Le règlement de la CCI relatif aux dispute boards
L’ancien règlement de la CCI concernant les dispute board datait de 2004. Il s’agissait donc pour la CCI de mettre en cohérence le règlement relatif aux dispute boards à ses autres règlements en vigueur, dans le prolongement des réformes concernant son règlement d’arbitrage, bien sûr, mais également son règlement de médiation ainsi que ses règles d’expertise.
Les 11 ans de pratique de l’ancien règlement ont permis au groupe de travail constitué par la CCI de bénéficier d’un retour d’expérience conséquent afin de proposer un règlement amélioré. Le groupe de travail a notamment eu l’occasion de se coordonner avec la Fédération internationale des ingénieurs-conseils (FIDIC), institution incontournable dans le domaine de la construction.
Deux nouveautés clés
Tout d’abord, un nouveau chapitre renforce l’assistance informelle fournie par le dispute board aux parties afin de désamorcer les litiges. Le nouvel article 16 concerne «l’évitement des désaccords (1)» : le dispute board est invité à participer de manière proactive au projet en soulevant ce qu’il identifie comme des désaccords potentiels et en les soumettant aux parties pour discussion, avant même que les parties en aient formulé le besoin. Dans ce cadre, le dispute board peut se contenter de soulever le problème auprès des parties et les laisser envisager une solution sans s’impliquer davantage. Dans ce même objectif, le nouvel article 17 propose une assistance informelle aux fins de résoudre le différend. S’il s’avère par la suite nécessaire que le dispute board émette des déterminations, celui-ci ne sera pas lié par les échanges ayant eu lieu précédemment dans le cadre de la recherche d’une solution négociée.
Ensuite, le nouveau règlement renforce l’exigence de se soumettre à la recommandation ou la décision émanant du dispute board lorsque celui-ci a été formellement saisi d’une question. En effet, il prévoit la création d’une fin de non recevoir concernant les questions qui ont fait l’objet d’une recommandation ou d’une décision du dispute board lorsqu’elles (i) n’ont pas été appliquées volontairement par une partie et (ii) qu’elles n’ont pas été contestées par la voie d’une notification écrite émanant de cette partie manifestant son désaccord (cf. articles 4.4 et 5.4, et 6.1 par voie de référence). Ainsi, la partie ne s’étant pas conformée à une recommandation ou décision ne pourra par la suite justifier son défaut d’exécution en critiquant cette recommandation/décision, si elle ne l’a pas contestée en temps et en heure.
L’utilisation encore insuffisante des dispute boards dont l’intérêt demeure méconnu des rédacteurs de contrat
Un grand regret a été exprimé par les praticiens, s’agissant du recours aux dispute boards perçu comme insuffisamment répandu, alors que leur utilité paraît peu contestée. Lors de la journée de lancement, les intervenants ont en effet tous rappelé l’ampleur des économies que le dispute board permet de réaliser en évitant les contentieux onéreux dont les projets longs et complexes sont souvent la source. Une présentation sur cet aspect spécifique a donné des exemples intéressants de projets dans lesquels un dispute board aurait permis de réaliser des économies, tel que la construction d’un barrage en Chine où pas un seul litige n’aurait été présenté aux tribunaux en raison d’une utilisation efficace et continue de dispute boards. Autre illustration : un membre de l’administration de l’Etat de Floride interviewé par nos confrères a indiqué que pour le département des transports, l’investissement en matière de dispute boards s’élevait à 0,1 % du coût des projets mais permettait d’économiser des millions de dollars en frais d’avocats, frais de consultants et perte de productivité des équipes (2). Pour ces intervenants, mettre en place un dispute board revient à souscrire un contrat d’assurance.
Il ressort aussi en filigrane des débats qui se sont tenus à la CCI que la culture contentieuse d’un pays a une influence forte sur l’utilisation des dispute boards. De fait, dans les pays où la pratique du contentieux est particulièrement sophistiquée comme les Etats-Unis, le dispute board est recommandé à tel point qu’il fait partie des clauses obligatoires de certains appels d’offres publics. De manière similaire, quand éviter le contentieux revêt une importance primordiale comme au Japon, le dispute board est un outil vivement plébiscité par la doctrine (3).
Le recours aux dispute boards n’est toutefois pas une solution miracle : il demeure nécessaire que l’organisation de la société qui souhaite y avoir recours prenne soin que le dispute board soit très impliqué dans le projet. En effet, rien ne sert d’instaurer un dispute board si les parties ne lui transmettent pas les documents essentiels et ne le convient pas aux visites de sites et réunions les plus importantes. Réciproquement, le dispute board doit demeurer mobilisé afin de faire bénéficier les parties d’une compréhension fine du projet par voie d’assistance informelle, et cela de manière proactive. Le choix de ses membres est donc primordial pour l’efficacité du mécanisme.
Les sociétés françaises qui exportent de grands projets dans des domaines variés (informatique, construction, défense…) ont, dans tous les cas, grand intérêt à s’intéresser à cet outil de plus près. Pour insérer un mécanisme de dispute board dans un contrat, le règlement CCI s’accompagne bien sûr d’une clause type (4).
(1).Traduction officielle non encore disponible, dans le texte «The avoidance of disagreements».
(2). Présentation réalisée par Nael G. Bunni, Aisha Nadar et Nabeel Khokhar.
(3). Dispute Board Manual of the Japan International Corporation Agency, cité par Nael G. Bunni et disponible en ligne à l’adresse suivante : www.jica.go.jp/english/our_work/types_of_assistance/oda_loans/oda_op_info/guide/pdf/guide09.pdf.
