Parmi les 308 articles de la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite «loi Macron», celui conférant à l’Autorité de la concurrence (Autorité) un pouvoir «d’injonction structurelle» a suscité un débat particulièrement vif parmi les spécialistes du droit de la concurrence. Ce débat vient de connaître son épilogue devant le Conseil constitutionnel (le Conseil) qui a censuré cette disposition par un arrêt daté du 5 août dernier.
Par Adrien Giraud, associé, et David Kupka, avocat, cabinet Willkie Farr & Gallagher LLP
L’article 39 de la loi Macron permettait en substance à l’Autorité, en cas de position dominante d’une entreprise active dans le commerce de détail (et de détention d’une part de marché supérieure à 50 %), de lui enjoindre de modifier, de compléter ou de résilier tous accords et tous actes par lesquels s’est constituée la puissance économique qui permet les prix ou les marges élevés constatés. Il lui permettait également d’enjoindre à l’entreprise en question de procéder à la cession d’actifs, si cette cession constituait le seul moyen permettant de garantir une concurrence effective.
L’Autorité se trouvait ainsi dotée du pouvoir d’enjoindre la cession d’un ou plusieurs points de vente sur la simple base du constat d’une «concentration excessive se traduisant par des prix ou des marges élevés» sur une zone de chalandise donnée.
Le débat qui a agité le milieu du droit de la concurrence français portait donc sur le fait de savoir si l’on souhaitait une Autorité encadrant le marché en sanctionnant les comportements abusifs ou si l’Autorité devait également façonner la structure même du marché lorsqu’elle considérait que celui-ci ne fonctionnait pas correctement.
La décision du Conseil du 5 août 2015 était donc très attendue. Si cet arrêt comporte d’importants développements touchant d’autres aspects de la loi Macron (par exemple, le Conseil invalide la possibilité pour les agents de l’Autorité d’obtenir des données de connexion (fadettes téléphoniques) sans l’intervention de l’autorité judiciaire), nous nous concentrerons ici sur l’opposition du Conseil au mécanisme d’injonction structurelle.
L’injonction structurelle : le souhait de l’Autorité exaucé par le législateur...
La tentative de la loi Macron d’introduire une injonction structurelle généralisée n’est pas surprenante ; elle apparaît plutôt comme la réalisation d’un souhait clairement exprimé par l’Autorité elle-même. Le législateur a alors progressivement renforcé le pouvoir de l’Autorité d’agir sur la structure du marché et la loi Macron semblait constituer l’aboutissement de cette évolution.
Dès 2008, un début d’injonction structurelle a été accordé à l’Autorité par la loi LME (1), mais cet outil restait néanmoins soumis au constat préalable de l’existence – et de la persistance – d’un abus de position dominante. L’Autorité a alors exprimé dans son rapport annuel de 2010, puis dans son avis du 11 janvier 2012 sur la distribution alimentaire à Paris, le souhait d’aller plus loin (2) : selon l’Autorité, la soumission de cette injonction à la démonstration préalable d’un abus était une condition trop contraignante.
Sans tarder, le législateur a répondu à la demande de l’Autorité. La loi Lurel du 20 novembre 2012 a ainsi octroyé à l’Autorité un pouvoir d’injonction structurelle – sans que son exercice soit soumis à un constat d’abus – limité néanmoins aux collectivités d’outre-mer (mais étendu à la Nouvelle-Calédonie en 2013). Le Conseil a validé ce dispositif en considérant que l’atteinte à la liberté d’entreprendre était proportionnée au regard de la situation particulière de la concurrence dans certains secteurs économiques en outre-mer (3).
Malgré l’absence à ce jour de cas concrets d’application de la loi Lurel et en dépit des critiques dont ce texte faisait l’objet par les praticiens du droit de la concurrence, les feux semblaient être au vert pour passer à l’étape suivante : étendre le dispositif à la métropole. C’était bien l’objectif de la loi Macron.
...mais censuré à raison par le Conseil constitutionnel
Soutenu par l’Autorité qui mettait notamment en avant l’exemple britannique où son homologue dispose d’un pouvoir comparable (mais vivement critiqué), le gouvernement a opté pour la reprise à l’identique du texte de la loi Lurel (certainement dans l’objectif d’obtenir une nouvelle approbation du Conseil) avec quelques aménagements mineurs.
Pour la défense de ce nouveau dispositif, le gouvernement reprenait l’argumentaire exposé par l’Autorité elle-même dans son avis sur la distribution alimentaire à Paris. En substance, certaines préoccupations de concurrence seraient fondées sur la structure du marché et non sur l’existence des comportements anticoncurrentiels. Cela serait notamment le cas sur le marché de la distribution alimentaire. Or, les règles classiques du droit de la concurrence ne permettent à l’Autorité d’agir précisément qu’en cas de comportements anticoncurrentiels. La seule possibilité d’action directe sur la structure du marché est aujourd’hui le contrôle préalable des concentrations (c’est-à-dire des opérations de croissance externe). En cas de croissance organique, au contraire, l’Autorité ne peut avoir aucune influence sur la structure du marché. L’injonction structurelle devait donc précisément être l’outil permettant de résoudre ce type de préoccupations.
Un tel dispositif suscite cependant la question suivante : n’existe-t-il pas une contradiction dans le fait de permettre à l’Autorité de modifier la structure du marché en affaiblissant une entreprise ayant obtenu sa position par les mérites, alors que l’objectif ultime de l’Autorité (et celui de tout droit de la concurrence) est de favoriser la concurrence par les mérites (4) ?
Le Conseil, quant à lui, censure l’article 39 de la loi en lui faisant un double grief. Premièrement, le champ d’application de la loi est disproportionné puisqu’il vise l’ensemble du commerce de détail, alors même que «l’objectif du législateur était de remédier à des situations particulières dans le seul secteur du commerce de détail alimentaire». Deuxièmement, et surtout, le Conseil estime que la remise en cause d’accords et d’actes pouvant aller jusqu’à la cession d’actifs constitue une atteinte disproportionnée aux droits constitutionnels «alors même que la position dominante de l’entreprise […] a pu être acquise par les mérites et qu’aucun abus n’a été constaté». Si nous ne pouvons qu’approuver ce considérant de principe, on ne peut que se demander pourquoi le mécanisme d’injonction structurelle en outre-mer n’a pas subi le même sort.
Le Conseil aurait également pu ajouter que le dispositif risquait d’entraîner une importante insécurité juridique pour les entreprises. En effet, comment peut-on savoir quel est le seuil au-delà duquel les prix ou les marges deviennent «élevés» ? Comment déterminer si la modification ou la résiliation de tel ou tel accord ou la cession d’un actif conduit à écarter «la puissance économique qui permet les prix ou les marges élevés constatés», sans aller au-delà de ce qui est nécessaire et proportionné ?
Enfin, soulignons que l’Autorité peut (et doit) sanctionner les abus de position dominante dits d’exploitation : si l’entreprise dominante pratique des prix ou marges élevés «en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné», l’Autorité peut intervenir en constatant un abus de position dominante.
Simple accident ou fin de parcours pour l’injonction structurelle en métropole ?
Jamais deux sans trois, pourrait-on se dire à Bercy ou rue de l’Echelle pour tenter de remettre sur la table une injonction structurelle remodelée. Si l’on voit aisément comment éviter l’écueil lié au champ d’application en limitant celui-ci au commerce de détail alimentaire, il nous semble bien plus difficile de concilier le souhait de l’Autorité d’éviter d’avoir à constater un abus avec l’exigence implicite du Conseil qu’un tel constat fasse partie du dispositif…
Le second grief du Conseil est-il suffisant pour censurer toute nouvelle tentative de création d’une injonction structurelle en métropole ? Si, à la lecture de la décision du 5 août, tel semble bien être le cas, n’oublions pas que la conclusion du Conseil était totalement différente s’agissant de l’outre-mer.
Par ailleurs, il semble exister à l’heure actuelle une réelle volonté politique de doter les autorités de concurrence de pouvoirs d’injonction structurelle. En effet, dans son discours sur l’état de l’Union du 9 septembre 2015, le Président de la Commission européenne Jean-Claude Juncker a fait appel aux autorités de la concurrence en évoquant le besoin de «briser quelques oligopoles dans le secteur de la distribution». L’Autorité a perdu une bataille, mais peut-être pas la guerre.
(1). V. art. L.752-26 c. com.
(2). Rapport annuel de 2010, p. 138 et Avis n° 12-A-01 du 11 janvier 2012, pts.192 à 195.
(3). Conseil constitutionnel, décision n° 2013-3 LP, § 15.
(4). A ce titre, la fameuse citation de Learned Hand, juge de la Cour suprême des Etats-Unis, nous vient à l’esprit: «The successful competitor, having been urged to compete, must not be turned on when he wins» : United States v. Aluminum Corp. of America, 148 F.2d 416, 430 (1945).
