Après un parcours législatif marqué par trois recours du gouvernement à l’article 49-3 de la Constitution et par un passage devant le Conseil constitutionnel, la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a été publiée au Journal officiel le 7 août 2015.
Par Gabriel Sonier, avocat associé, Jean-Marc Desaché, avocat associé, Gide AARPI, et Bruno Dondero, professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne (Paris 1)
Le volet restructuration de la loi Macron opère un rééquilibrage entre les droits des créanciers et ceux des actionnaires, sous l’égide de tribunaux de commerce spécialisés.
Face aux objectifs de maintien de l’entreprise et de l’emploi présentés comme prioritaires, le droit français des procédures collectives sacrifiait trop souvent le sort des créanciers, contraints d’accepter remises ou délais imposés par le tribunal.
La situation des associés de l’entreprise en difficulté n’était en principe pas plus enviable : titulaires d’une créance remboursée nécessairement après toutes les autres, ils ne pouvaient prétendre au remboursement de leurs investissements qu’après le désintéressement des créanciers. Ils conservaient cependant dans ce contexte le pouvoir d’empêcher des décisions permettant la recapitalisation de l’entreprise par des tiers et le retournement pouvant en résulter.
Afin d’éviter que les associés ne puissent, par leur refus de voter une modification du capital social, tenir en otage le redressement de la société, au détriment notamment de ses créanciers, la loi Macron instaure un dispositif permettant de forcer la main des associés, voire de les écarter, lorsque la recapitalisation est jugée la seule solution permettant d’éviter la cessation d’activité d’une entreprise de nature à causer un trouble économique grave.
Concrètement, la loi Macron met en place deux mécanismes d’éviction des associés d’une société placée en redressement judiciaire.
La première mesure, ou dilution forcée, permet au tribunal de désigner un mandataire de justice afin de convoquer l’assemblée compétente et de voter l’augmentation de capital en lieu et place des associés ayant refusé la modification du capital, à hauteur du montant prévu par le plan.
L’augmentation de capital ainsi votée «par main de justice» devra être réalisée très vite, dans un délai de trente jours. Le texte prévoit que l’augmentation de capital pourra être libérée par des créanciers s’étant engagés à exécuter le plan, par compensation avec leurs créances admises.
Ce mécanisme n’est pas exempt de critiques. L’on aurait pu, par exemple, s’attendre à ce que l’augmentation de capital avec un versement effectif en numéraire (et pas une simple compensation) soit toujours exigée pour que la recapitalisation n’ait pas qu’un effet d’aubaine purement comptable, mais permette à la société de faire face à ses besoins de financement. La mise en place d’une priorité laissée aux associés pour souscrire (en partie au moins) à l’augmentation de capital aurait été à la fois plus logique et plus respectueuse de leurs droits. L’intervention du tiers aurait alors été autorisée en cas de refus des associés.
Le Sénat s’était formellement opposé à ce mécanisme de dilution forcée. Selon la Commission spéciale du Sénat, la recapitalisation forcée portait une atteinte excessive au droit de propriété de l’associé, en le privant sans contrepartie de l’un de ses attributs substantiels : le droit de vote. Elle était également vue comme contraire au droit européen, qui réserve la décision d’une augmentation de capital à la seule assemblée générale des associés. Le Conseil constitutionnel a cependant validé ce mécanisme par une interprétation audacieuse de la loi, mais assurément protectrice des actionnaires, considérant que l’augmentation de capital aura été proposée par préférence aux actionnaires (ce que la loi ne dit pas puisqu’elle précise au contraire que cette préférence n’existe que «si l’augmentation de capital est souscrite par apports en numéraire»). Cette interprétation implique également que les créanciers auront la possibilité de participer à l’augmentation de capital en numéraire par compensation à hauteur de créances admises ; le Conseil constitutionnel peut dès lors en conclure qu’au regard du motif d’intérêt général poursuivi par le texte, celui-ci ne porte pas une atteinte manifestement disproportionnée au droit de propriété des associés et actionnaires.
La loi Macron assortit le mécanisme de dilution forcée d’un dispositif alternatif de cession forcée, permettant au tribunal d’ordonner la cession de tout ou partie des parts ou actions des associés en place au profit de personnes ayant pris l’engagement d’exécuter le projet de plan. Sont concernés par cette mesure d’exclusion les associés disposant d’une majorité des droits de vote ou d’une minorité de blocage et qui refusent la modification du capital envisagée par le projet de redressement. Cette solution sera mise en œuvre par l’administrateur judiciaire à l’instigation de l’investisseur pressenti pour recapitaliser la société, qui souhaitera avoir les mains libres et ne pas avoir à ses côtés des actionnaires ou associés ayant participé à la gestion passée et qui seraient susceptibles de mener des actions de nuisance.
Dans le même temps, un droit de retrait est ouvert aux autres associés n’ayant pas refusé l’augmentation de capital ou ne disposant pas d’une minorité de blocage.
La mise en œuvre de cette disposition pourrait soulever certaines difficultés.
En premier lieu, il faudra identifier les actionnaires qui refusent la modification du capital, alors même que l’identification des votants et du sens du vote de chacun n’est pas nécessairement aisée. La question de la «traçabilité» des votes négatifs devient essentielle, dès lors qu’imputer un vote négatif à un associé permettra qu’il soit exclu de la société.
Une autre difficulté tient à la détermination du prix de cession des parts des associés opposants ou de ceux souhaitant exercer leur faculté de retrait. A défaut d’accord entre les parties sur la valeur des droits sociaux, un expert sera désigné par le président du tribunal. L’expert devra respecter le principe du contradictoire, le paiement comptant du prix de cession étant par ailleurs une condition de l’adoption du plan par le tribunal.
De surcroît, les statuts de la société concernée pourraient comporter des règles relatives à la valorisation des parts ou actions en cas de cession, voire indiquer un prix de rachat prédéterminé. Faudra-t-il alors, comme c’est désormais le cas en droit commun, faire prévaloir ces clauses, ou plutôt considérer que l’ordre public des procédures collectives évince toute disposition contractuelle guidant le mode de fixation du prix ?
Les occasions de mettre en œuvre les instruments créés par la loi Macron devraient être rares.
En effet, seule une poignée de sociétés se trouveront, chaque année, en situation d’être soumises à ce nouveau dispositif qui ne vise que les entreprises d’au moins 150 salariés, lorsque la cessation de leur activité sera de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale et au bassin d’emploi, et après que, sous le contrôle du tribunal de commerce, toutes les possibilités de cession totale ou partielle de l’entreprise auront été envisagées et écartées.
Il est sans doute dommage que le travail parlementaire n’ait pas permis d’harmoniser les critères d’application de ces dispositions avec ceux, mis en place dans le même temps par la loi Macron, du renvoi des procédures les plus sensibles devant les tribunaux de commerce spécialisés.
En effet, l’article 231 de la loi réserve le traitement de ces procédures à certains tribunaux de commerce dont la détermination se fera par décret pris en concertation avec le Conseil national des tribunaux de commerce. Bien que n’ayant vocation à s’appliquer que dans des situations exceptionnelles mais très médiatisées, ce nouvel arsenal législatif participe d’un mouvement de fond, amorcé avec l’ordonnance du 12 mars 2014. Tout en procédant à un rééquilibrage des intérêts en présence, le législateur renforce l’efficacité et la célérité des procédures en redistribuant les affaires les plus complexes à des juridictions spécialisées ayant les moyens matériels et l’expertise nécessaires pour apporter des réponses rapides et appropriées aux difficultés soulevées par de tels dossiers.
