Le symbole dièse «#» a commencé par être une touche sur les téléphones filaires et les premiers téléphones portables. Il a commencé à être véritablement utilisé comme un moyen de centralisation de données, pour signaler les mots-clés prioritaires, dans les canaux de communication de l’Internet Replay Chat (IRC) qui était la messagerie instantanée des années 1988-1990.
Par Vanessa Bouchara, fondatrice du cabinet Bouchara Avocats
Avec le développement de Twitter en 2007, et sa fameuse limite de 140 caractères, le dièse est devenu hashtag et a été utilisé par les utilisateurs pour faire référence à une thématique, à une personne, à une idée, ou encore à un état d’esprit… Ainsi, tout utilisateur de Twitter pouvait, en renseignant n’importe quel mot-clé précédé d’un hashtag, faire une recherche et obtenir tous les contenus en lien avec cette thématique. Le hashtag version réseau social était né !
D’autres réseaux sociaux se sont inspirés de ce mécanisme et l’ont intégré à leur fonctionnement comme Instagram, ou encore Facebook. Le hashtag est alors devenu un phénomène de société, et un vecteur de communication essentiel pour les marques.
Consécration suprême, le hashtag a été défini par un avis publié au Journal officiel le 23 janvier 2013 comme une «suite signifiante de caractères sans espace commençant par le signe # (dièse), qui signale un sujet d’intérêt et est insérée dans un message par son rédacteur afin d’en faciliter le repérage».
Comme tout phénomène de société, le hashtag a ses avantages : il permet une communication facilitée, il développe la créativité et il augmente la visibilité sur les réseaux sociaux.
Mais cette visibilité a nécessairement un aspect moins avantageux pour les marques : les bad buzz circulent plus vite, et surtout il est devenu très facile de proposer des contrefaçons via des réseaux sociaux en utilisant simplement un hashtag.
Le hashtag est-il protégeable à titre de marque ?
Le Code de la propriété intellectuelle, en son article L. 711-1, dispose que la marque est un signe susceptible de représentation graphique et prévoit que peuvent notamment constituer un tel signe les dénominations sous toutes les formes telles que : mots, assemblages de mots, noms patronymiques et géographiques, pseudonymes, lettres, chiffres, sigles. Le hashtag étant un signe susceptible de représentation graphique, il peut alors théoriquement faire partie de la liste des marques déposables.
Preuve en est, le nombre de demandes de dépôt de marques avec un hashtag connaît un essor considérable et, en janvier 2017, on compte 471 marques françaises et 2 201 marques communautaires comportant un hashtag. Au niveau mondial, plus de 15 000 marques comportant un hashtag auraient été déposées.
Cependant, une marque n’est protégeable que si elle est distinctive, ce qui signifie qu’elle doit être en mesure de distinguer les produits et services d’une entreprise de ceux de ses concurrents. Il est bien évident que le # seul ne remplira pas cette fonction d’identification, essentielle en droit des marques.
Ainsi, la cour d’appel de Paris (Pôle 5, Chambre 2, 5 décembre 2014) a pu considérer, dans le cadre de la comparaison des marques CLOUD9 contre #CLOUD, que le hashtag était secondaire dans l’appréciation d’une marque. Cette décision est tout à fait légitime dans le contexte d’exploitation généralisée du hashtag qui doit en conséquence rester à la libre disposition de tous.
Toutefois, les règles applicables en matière de droit des marques sont-elles différentes lorsqu’un # précède un autre signe déposé en tant que marque ?
En réalité, rien ne change, les principes s’appliquent de la même manière. Ainsi, à l’époque des attentats commis contre Charlie Hebdo, une vague de dépôts de marque Je suis Charlie ont été effectués. Tous ces dépôts ont été rejetés, l’INPI considérant que ces marques ne répondaient pas au critère de caractère distinctif et qu’un tel slogan ne pouvait pas être capté par un acteur économique du fait de sa large utilisation par la communauté. Celui qui avait eu l’idée de déposer Je suis Charlie précédé d’un hashtag, sous la forme #Jesuischarlie a vu, comme les autres, son enregistrement de marque refusé.
Toutefois, la marque #ClientAddict dont la distinctivité n’est pas si évidente, a pu être acceptée par l’INPI. Les tribunaux auraient peut-être une autre appréciation de la distinctivité d’une telle marque si elle était judiciairement opposée à des tiers. En effet, récemment, l’EUIPO a pu considérer que la marque Beauty Addicts était dépourvue de caractère distinctif pour des produits cosmétiques.
Ainsi, le hashtag, qui n’a pas en soi de caractère distinctif et ne saurait être approprié par un seul acteur du marché au détriment des autres, ne confère pas non plus à l’ensemble qu’il précède un caractère distinctif si celui-ci en est dépourvu.
Est-il courant de voir des marques comportant des hashtags s’opposer leurs droits ?
La tendance du hashtag est telle que de nombreuses personnes déposent la marque dénominative Hashtag, parfois même accompagnée du signe #.
Or, le titulaire de la marque #ashtag, déposée le 12 octobre 2012 en France et étendue sur le territoire de l’Union européenne, désignant les produits des classes 14 (notamment articles de bijouterie), 18 (notamment articles de maroquinerie) et 25 (chaussures, vêtements), oppose ses droits à tous ceux qui déposent le mot hashtag, même dans une combinaison spécifique.
Pour l’instant, la marque #ashtag est considérée comme distinctive en lien avec les produits désignés au libellé de son dépôt (puisqu’elle n’a pas de signification en rapport avec ces produits) et a permis à son titulaire de valablement s’opposer à quatre demandes d’enregistrement, à savoir #htag#, #Hashtag Forever Young, # Paris - Hashtag Paris et h hashtag.
Pour conclure, au risque de confusion entre les signes et refuser l’enregistrement des marques secondes, les Offices (INPI et EUIPO) considèrent que les dénominations sont de longueur proche, ont en commun un certain nombre de lettres identiques et présentent les mêmes rythmes et sonorités.
Pour l’INPI, intellectuellement, les dénominations «font référence au terme “hashtag” qui est un terme anglo-saxon définissant un marqueur de métadonnées couramment utilisé sur Internet où il permet de marquer un contenu avec un mot-clé plus ou moins partagé»
Ainsi, c’est d’autant plus étonnant qu’ayant parfaitement conscience de la signification du terme hashtag, qui est devenu un phénomène de société, les Offices aient considéré que les marques étaient similaires et aient refusé l’enregistrement des marques secondes présentant pourtant des éléments différenciants de la marque première…
En tout état de cause, la marque #ashtag et ces décisions n’empêcheront pas l’utilisation du signe # et du mot hashtag dans son sens commun, qui ne serait pas un usage en tant que marque jouant un rôle d’identification de l’entreprise.
Enfin, souvent les marques déposées avec un hashtag qui les précèdent sont utilisées de manière éphémère pour une opération marketing temporaire sur les réseaux sociaux et sont rarement apposées sur les produits.
En conséquence, dans quelques années, les questions relatives à l’usage de telles marques se poseront avec les risques d’annulation subséquents.
Le phénomène des hashtags étant récent, aucune décision jurisprudentielle ne s’est encore prononcée à ce sujet, mais il est probable que les marques comportant des hashtags soient plus sujettes à déchéance que les autres…
La contrefaçon par le hashtag
Le hashtag pose également le problème de la facilitation de l’accès aux contrefaçons. En effet, le hashtag permet aux internautes d’effectuer des recherches par mots-clés, et donc d’accéder à tout ce qui concerne la marque, y compris à des produits contrefaisants.
Ce problème est très présent sur les réseaux sociaux et notamment sur Instagram, où des utilisateurs malveillants n’hésitent pas à publier des photos de leurs produits contrefaisants et à les tagger avec des hashtags d’une marque afin de tromper les internautes lorsqu’ils effectuent une recherche avec le nom de la marque. Lorsqu’un internaute veut acquérir le produit contrefaisant, il échange alors par messages privés avec le titulaire du compte et la transaction peut s’opérer.
Les marques doivent effectuer des surveillances poussées et redoubler de vigilance et d’efficacité afin d’agir contre tous les profils utilisant leur marque précédée d’un hashtag pour vendre des contrefaçons. En pratique, elles obtiennent via les réseaux sociaux, qui se montrent assez coopératifs, le retrait des comptes. Mais il est difficile d’en venir à bout.
Il n’existe à ce jour aucune jurisprudence qui aurait interdit l’utilisation d’un hashtag reprenant le nom d’une marque pour contrefaçon sur les réseaux sociaux. La justice a seulement condamné l’usage illicite du hashtag pour des paroles racistes ou antisémites telles que #unbonjuif ou #unjuifmort dans une décision rendue par le tribunal de grande instance de Paris le 24 janvier 2013.
En conclusion, le hashtag est un formidable nouveau vecteur de communication grâce auquel l’information circule plus vite, mais si ce nouveau mode de communication implique que les marques soient plus créatives et déposent de manière plus systématique ce qu’elles estiment être le message qu’elles entendent véhiculer auprès du consommateur, les règles du droit des marques ne sont pas bouleversées par ce nouveau mode de communication.
Ce qui change, c’est la fluidité de la communication et donc la facilité pour certains d’utiliser le hashtag pour vendre et promouvoir plus facilement les contrefaçons des marques.
C’est donc aux marques d’être assez inventives pour en tirer le meilleur et ne pas se laisser dépasser par cette communication sans limites.
