Dix ans après son document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence, l’Autorité de la concurrence a jugé nécessaire fin mai de faire le point sur les bonnes pratiques applicables à l’élaboration de ces référentiels clés. Retour sur l’évolution juridique récente avec Yelena Trifounovitch, associée spécialisée en droit de la concurrence français et européen chez Bredin Prat.
Pourquoi l’Autorité de la concurrence remet-elle à jour cette publication de référence sur les programmes de conformité ?
En 2012, l’Autorité de la concurrence (ADLC) avait produit un document-cadre à l’intention des entreprises pour les aider à bâtir leur programme de compliance aux règles de la concurrence. C’était le premier du genre. Il fournissait des informations détaillées sur les exigences auxquelles cet outil devait répondre pour être considéré comme efficace et effectif par le régulateur. Le point le plus important à l’époque résidait dans l’incitation financière accordée aux acteurs économiques s’ils mettaient en place ou renforçaient un dispositif remplissant ces demandes. Cet encouragement prenait la forme d’une diminution – de 10 % maximum – du montant des sanctions encourues en cas d’infraction. C’était le modus operandi qui prévalait dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs. Or, en 2015, cette dernière a été remplacée par une approche transactionnelle. En 2017, s’inspirant de la position de la Commission européenne, l’ADLC a considéré qu’il était du devoir des entreprises de prendre toutes les mesures possibles pour conduire leur activité de façon conforme aux règles de concurrence. Avoir un programme de conformité relevait donc, selon l’Autorité, du cours normal des affaires et ne devait pas donner lieu à des avantages comme des réductions d’amende. Le régulateur a donc retiré le texte de 2012.
En 2020, l’ADLC a instauré un groupe de travail réunissant des experts dont des avocats, des juristes et des syndicats professionnels comme le Medef, afin d’établir un nouveau texte. De fait, il était un peu curieux qu’un régulateur n’ait plus de guide sur la définition et la rédaction de programmes de conformité dans un domaine où le non-respect des règles peut conduire à des sanctions pécuniaires colossales. Sans avoir de valeur juridique contraignante, le document-cadre du 24 mai 2022 vient combler un manque manifeste. A l’issue du brainstorming mené en 2020 et 2021, un projet de texte-cadre a été publié à la fin de l’année dernière et a été soumis à consultation. Dans ce contexte, les praticiens, et en particulier les professionnels du droit dans le cadre de l’Association des avocats pratiquant le droit de la concurrence (APDC), ont recommandé de rétablir l’incitation financière de 2012, mais cette suggestion n’a pas été prise en compte. Contrairement à la France, qui s’est alignée sur les préconisations de Bruxelles, d’autres pays européens ont maintenu ces mesures de rétribution des programmes de conformité. C’est le cas de l’Espagne, de l’Italie, des Pays-Bas et de l’Allemagne.
Y a-t-il des nouveautés auxquelles les entreprises doivent prendre garde ?
Il n’y a pas de changement significatif. C’est surtout un texte plus pédagogique et détaillé afin de garantir une bonne insertion du volet concurrence dans un programme de conformité élargi. Ce dernier doit servir un objectif à la fois préventif et curatif grâce à la détection de comportements non conformes via notamment les lanceurs d’alerte. Enfin, il doit être évolutif avec des mises à jour régulières en fonction des changements apportés au régime juridique applicable. La démarche du régulateur répond aussi à un besoin d’information et de conseil de la part en particulier de PME-PMI moins habituées à traiter ces questions que les grands groupes.
Un programme de conformité aux règles de la concurrence se construit-il dans un cadre de compliance plus global en usant des mêmes outils opérationnels, comme la cartographie des risques ?
En général, le volet concurrence est un des chapitres d’un programme de compliance plus large et les entreprises choisissent souvent de caler leur référentiel sur les normes les plus strictes au minimum au niveau européen, comme c’est fréquemment le cas dans les domaines de la fiscalité ou de la lutte contre le blanchiment des capitaux, par exemple. De plus, une feuille de route relative à la compliance est nécessairement sur mesure en fonction des ressources, de la taille et du degré de maturité de l’entreprise concernée. Une PME n’aura pas les mêmes moyens qu’un grand groupe, notamment pour bâtir des programmes de « compliance by design », où les pratiques seraient conformes dès le départ, selon les recommandations de l’ADLC.
En 2012, le document-cadre n’évoquait pas la question du « mapping » des risques. En revanche, pour bénéficier du taux maximal de réduction de la sanction, il fallait que l’entreprise ait mis en place un système efficace et sécurisé protégeant l’anonymat des lanceurs d’alerte souhaitant signaler un problème de non-respect de la loi. Parmi les garanties demandées par le régulateur figurait l’absence de sanctions à l’encontre de ces « whistleblowers » et l’insertion dans les contrats de travail de clauses réclamant l’observance de la législation en matière de concurrence et l’application de sanctions disciplinaires en cas de faute.
