Depuis l’annexion illégale de la Crimée en 2014, la Russie fait l’objet de régimes de sanctions économiques adoptés notamment par l’Union européenne, les Etats-Unis et le Royaume-Uni qui ont été largement renforcés et élargis après l’offensive militaire russe et l’invasion de l’Ukraine. Au-delà des litiges connus générés par la nécessité de rompre ou de suspendre l’exécution de contrats affectés par les sanctions internationales ou par des lois d’expropriation, l’arbitrage international est lui-même confronté à de nouveaux défis et va devoir s’adapter face aux dispositifs que la Russie a intégrés dans sa législation dès 2020 cherchant à remettre en cause son efficacité.
Tirant les conséquences des sanctions économiques, nombre d’opérateurs ont été contraints de rompre des contrats en cours ou d’en suspendre l’exécution. En effet, alors que les régimes de sanctions mis en place en 2014 autorisaient, dans certains cas, la poursuite de l’exécution d’obligations découlant d’accords conclus avant le 1er août 2014 (clause d’antériorité dite de « grandfathering »), la dernière vague de sanctions a pour l’essentiel écarté cette possibilité (sauf licence accordée par les autorités compétentes). Les litiges liés à la rupture ou à la suspension d’un contrat en cours pour cause de sanctions internationales ne sont pas nouveaux et ont déjà été traités sous l’angle de la force majeure par la jurisprudence arbitrale internationale, notamment dans le contexte libyen ou encore iranien. Bien qu’il soit difficile d’en tirer une doctrine établie, il est certain qu’en l’absence de clause contractuelle prévoyant expressément que les sanctions internationales sont constitutives d’un cas de force majeure ou sont une cause de résiliation, il sera difficile de faire reconnaître l’existence d’un cas de force majeure au sens de la loi pour justifier la rupture ou la suspension du contrat sans indemnisation du cocontractant.
L’épineuse question de la responsabilité
En effet, il ne peut être pris pour acquis que l’adoption des sanctions internationales contre la Russie à compter du 23 février 2022 en réponse à l’agression militaire russe serait jugée comme constituant un événement « qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat » (selon la définition légale de la force majeure, article 1218 du Code civil) dès lors qu’il s’agit d’un renforcement des régimes de sanctions adoptés par le Conseil européen dès 2014 et prorogé depuis par de nombreux règlements en raison du non-respect par la Russie des accords de Minsk.
L’opérateur économique dont le contrat entre dans le champ d’application des régimes de sanctions internationales ne sera pas pour autant nécessairement jugé responsable de la rupture ou de la suspension du contrat si ce dernier est soumis à un droit ayant adopté ces mesures. Les régimes de sanctions relevant de l’ordre public du droit concerné, la poursuite de l’exécution du contrat devient potentiellement impossible, voire illicite, au regard du droit applicable à celui-ci entraînant son éventuelle caducité, sans responsabilité de l’opérateur contraint par ces mesures. Toutefois, la solution n’est pas acquise et variera selon les cas d’espèce. La jurisprudence internationale a d’ailleurs eu l’occasion de rappeler que les opérateurs doivent établir une impossibilité absolue. Si la poursuite est possible par l’octroi d’une licence des autorités compétentes, il appartient donc à l’opérateur de chercher à l’obtenir, à défaut il ne pourra se prévaloir des sanctions pour justifier son inexécution.
Pour les opérateurs qui ont été contraints de rompre ou de suspendre l’exécution de contrats en cours d’exploitation tout en laissant en Russie des actifs, ils s’exposent aux mesures de rétorsion que cette dernière a mises en place ou prévoit de mettre en place. Figure notamment un projet de loi fédérale amendant l’article 235 du Code civil russe permettant de nationaliser les actifs détenus par une personne physique ou morale et leurs bénéficiaires économiques établis dans un pays qui exerce des « mesures inamicales » à l’encontre de la Russie et de toute personne physique ou morale russe. La notion d’actif est large et inclut notamment tous les biens mobiliers et immobiliers, les dépôts bancaires et les biens incorporels (valeurs mobilières, données, etc.). Aucune indemnisation n’étant prévue par le projet de loi, les opérateurs qui seraient victimes de ces mesures d’expropriation illégale pourraient envisager d’agir contre la Russie sur le fondement des clauses d’arbitrage prévues dans les traités bilatéraux ou multilatéraux d’investissement que cette dernière a pu signer avec le pays de l’opérateur concerné.
De nouveaux litiges à venir
Certains contrats n’ont pas encore été affectés par les sanctions internationales. Ils n’en sont pas moins source de litiges potentiels, comme l’actualité en témoigne. Ainsi, le 31 mars 2022, la Russie a publié le décret n° 172 sur la procédure spéciale pour l’accomplissement des obligations des acheteurs étrangers envers les fournisseurs de gaz naturel russe prévoyant le paiement des factures de fourniture de gaz en roubles. La société finlandaise Gasum a dénoncé cette modification unilatérale, et donc cette violation, du contrat et a refusé d’y faire droit entraînant ainsi l’arrêt des livraisons de gaz. D’autres ont accepté ces nouvelles conditions, parfois en réservant leur droit à indemnisation.
Les sanctions internationales n’affectent pas seulement l’exécution des contrats mais également le mode de règlement des litiges qu’elles génèrent. Dans un contexte de défiance entre les Etats eux-mêmes, et donc entre leurs systèmes judiciaires respectifs, les opérateurs ont davantage privilégié le recours à l’arbitrage international.
Le rôle de l’arbitrage
Les institutions d’arbitrage, au premier rang desquelles figure la Chambre de commerce internationale (CCI), ont depuis longtemps adapté leurs pratiques internes. Elles veillent à identifier pour chaque arbitrage qui leur est soumis leur degré d’exposition aux sanctions internationales, tant au regard des entités concernées et leurs bénéficiaires que de l’origine des fonds pour le paiement des frais d’arbitrage qu’elles sont censées percevoir. A cet égard, une personne physique ou morale, même sanctionnée, ne doit pas se voir priver de son droit d’accès à la justice. Le règlement européen de 2014 (269/2014) prévoyait déjà en son article 4 (1) (b) la possibilité d’obtenir une autorisation pour le déblocage ou la mise à disposition de certains fonds ou ressources économiques gelés lorsqu’ils sont « destinés exclusivement au règlement d’honoraires d’un montant raisonnable ou au remboursement de dépenses engagées pour s’assurer le service de juristes ».
L’exécution des sentences arbitrales est également affectée par les sanctions internationales. Une partie ayant obtenu une sentence en sa faveur pourra bien entendu continuer à pratiquer des mesures conservatoires voire des mesures d’exécution forcée à l’encontre d’entités russes dont les fonds ou ressources économiques ne font pas l’objet d’une mesure de gel. En revanche, la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé qu’une partie ne pouvait pas pratiquer une saisie conservatoire sur des fonds ou ressources économiques gelés, et ce, même si une telle mesure conservatoire n’a pas pour effet de faire sortir des biens du patrimoine du débiteur (CJUE, 11 novembre 2021, affaire n° C-340/20). Elle doit s’adresser à l’autorité compétente du pays concerné et démontrer qu’elle remplit les conditions posées par le règlement européen pour que le déblocage des fonds ou ressources économiques gelés soit autorisé à son profit.
La situation est à l’évidence toute autre en Russie où a été adopté, dès 2020 (loi fédérale n° 171-FZ), un dispositif tendant à entraver le recours à l’arbitrage international en donnant compétence exclusive aux tribunaux de commerce russes pour connaître des contentieux impliquant des parties russes sanctionnées ou dont les contrats seraient affectés par les sanctions. Et ce, alors même que les parties aux contrats s’étaient engagées à recourir à l’arbitrage international. Les tribunaux de commerce russes ont même pouvoir pour enjoindre à la partie étrangère de ne pas poursuivre une procédure d’arbitrage qu’elle aurait engagée à l’étranger et, le cas échéant, de la condamner à payer une pénalité pouvant atteindre le montant total de la demande qu’elle a formulée dans l’arbitrage engagé à l’étranger.
Il est clair que la conformité de cette législation au regard des engagements internationaux de la Russie est douteuse et que ce changement de législation pourrait constituer une violation de certaines dispositions de traités d’investissement ratifiés par la Russie. Il ne faut toutefois pas en sous-estimer la portée dès lors que l’exécution de ces jugements russes pourrait être recherchée dans des pays ayant adopté une position « neutre » sur l’invasion de l’Ukraine et qui pourraient ne pas s’opposer à leur reconnaissance sur leur territoire.
