Un décret publié discrètement le samedi 1er décembre, jour d’émeute à Paris, élargit les secteurs d’activités considérés comme sensibles et soumis au contrôle du droit des investissements étrangers. Ce décret pourrait sonner le glas de l’angélisme des pouvoirs publics dans les relations commerciales internationales, en particulier concernant le rachat d’entreprises par les étrangers.
Par Paul Lignières, associé, et Pierre Sikorav, avocat, Linklaters
Le décret n° 2018-1057 du 29 novembre 2018 élargit le champ des secteurs qui relèvent de la procédure d’autorisation à de nouveaux secteurs économiques essentiels à la garantie des intérêts du pays en matière d’ordre public, de sécurité publique ou de Défense nationale. Les technologies du numérique sont désormais considérées comme stratégiques (données, systèmes d’information, cybersécurité, intelligence artificielle, robotique, fabrication additive, semi-conducteurs, etc.) ainsi que les opérations spatiales.
Le décret apporte également des précisions sur certaines activités qui étaient déjà considérées comme sensibles. C’est notamment le cas des activités exercées par les entreprises ayant conclu un contrat de «prestation de services» avec le ministère de la Défense lorsque ces activités ont un lien avec certains secteurs économiques essentiels à la garantie des intérêts du pays en matière d’ordre public, de sécurité publique ou de Défense nationale. Avant ce décret, étaient seulement visés les contrats d’étude ou de fourniture, le choix de la formule «prestation de services» souligne l’élargissement du champ d’application décidé par le décret.
Le décret complète, par ailleurs, les motifs de refus des investissements étrangers ainsi que les conditions que le ministre chargé de l’Economie peut imposer aux investisseurs étrangers dans le cadre d’une autorisation. Pour mémoire, le ministre peut, en effet, examiner si la préservation des intérêts nationaux requiert d’assortir l’autorisation d’une ou plusieurs conditions. Désormais, il est prévu que ces conditions ainsi que les motifs de refus d’une autorisation peuvent porter sur la préservation par l’investisseur de la pérennité des technologies et savoir-faire associés aux activités en cause ainsi que sur la protection des données.
Enfin, le décret étend aux sociétés cibles la possibilité de saisir l’Administration d’une demande aux fins de savoir si l’opération envisagée est soumise à autorisation. Cette demande de rescrit obéit aux mêmes règles que la demande de rescrit qui peut être présentée par un investisseur : la demande peut être formulée avant la réalisation d’un investissement et le ministre doit répondre dans un délai de deux mois.
L’adoption de ce décret consacre un véritable changement de paradigme.
En effet, le principe en droit de l’Union européenne est celui de la libre circulation des capitaux, qui est prévu à l’article 63 du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ex-article 56 TCE). Ce principe de liberté est également consacré à l’article L. 151-1 du Code monétaire et financier, qui énonce que les relations financières entre la France et l’étranger sont libres.
Sur le fondement de ces principes et à la suite de mises en garde répétées de la Commission européenne, relayées par de nombreux juristes français, les pouvoirs publics s’étaient laissé persuader que seuls les secteurs de la sécurité et de la Défense pouvaient faire l’objet de contrôle au titre des investissements étrangers.
En 2014, la France avait cependant fait figure de proue avec le décret n° 2014-479 du 14 mai 2014. Le ministre Arnaud Montebourg avait alors fait preuve d’audace en étendant le contrôle aux secteurs de l’énergie, de l’eau, des transports, des télécommunications ou de la santé publique, comme le faisaient depuis longtemps les Etats-Unis. Le ministre s’était alors placé à contre-courant de la Commission européenne et d’une doctrine juridique «antiprotectionniste». De nombreux auteurs requalifiaient systématiquement ces nouvelles règles de barrières protectionnistes et refusaient d’y voir une requalification ou une actualisation de la protection des intérêts nationaux. Il était du reste surprenant de considérer que la protection des secteurs stratégiques puisse être assimilée à une résurgence de protectionnisme. En effet, peut-on ne pas considérer que la violence de la guerre économique mondiale ne justifie pas de se doter d’un arsenal juridique permettant de protéger les secteurs sensibles et les actifs jugés stratégiques ?
D’ailleurs, l’évolution des règles relatives aux investissements, tant dans l’Union européenne que dans l’ordre juridique interne, a systématiquement donné tort à ce courant de doctrine.
En effet, contrairement aux prévisions des Cassandre, les extensions du champ d’application de cette réglementation n’ont provoqué aucune diminution des investissements étrangers en France. Toutes les enquêtes publiées régulièrement montrent que les investissements étrangers ne cessent d’augmenter en France. Ainsi, en 2017, 1 298 nouvelles décisions d’investissements étrangers créateurs d’emplois ont été recensées, soit une progression de 16 % par rapport à 2016.
Dans notre pratique quotidienne, nous pouvons témoigner que les investisseurs comprennent parfaitement la raison d’être de ce droit. Aussi, à la suite d’une explication claire sur les objectifs de cette réglementation, leur réaction est simplement la suivante : «I understand, it’s fair.»
On relèvera également que les investisseurs sont plus inquiets des réformes à venir en France à la suite des manifestations des «gilets jaunes» que du décret élargissant le champ d’application de la réglementation.
Enfin, le coût des transactions n’a été que très marginalement augmenté par ce nouveau contrôle : le coût des notifications est très éloigné des coûts et de la complexité des notifications en matière de concentration alors même que l’opportunité du droit de la concurrence national et européen est régulièrement critiquée comme un facteur bloquant de la consolidation de l’industrie européenne.
Qui oserait aujourd’hui contester cette augmentation marginale du coût des transactions alors qu’il s’agit de protéger les actifs stratégiques de la France ?
Le droit des investissements étrangers est, en outre, l’un des éléments du projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, qui doit être examiné par le Sénat au premier trimestre 2019. Ce projet vise à doter les pouvoirs publics d’un éventail de sanctions plus varié en cas de non-respect des conditions imposées.
Le changement de paradigme effectué en France se constate également au niveau européen, ce qui présente un caractère plus inédit au regard du discours traditionnel de la Commission européenne. En effet, la Commission autrefois censeur est devenue aujourd’hui promoteur du contrôle des investissements étrangers.
A la suite d’une initiative portée par Paris, Rome et Berlin, la Commission européenne a proposé, en septembre 2017, un projet de règlement établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union européenne. Le 20 novembre dernier, un accord du Parlement européen, du Conseil et de la Commission a été trouvé et l’adoption définitive de ce projet est prévue au printemps 2019. Ce projet institue une coopération internationale en matière de politiques de filtrage des investissements, prévoit un mécanisme de coopération entre Etats membres et la Commission, ainsi que la possibilité pour la Commission d’émettre des avis. Le projet énonce également que la décision d’autoriser ou non une opération spécifique sur son territoire relève de l’Etat membre concerné.
La rationalité économique de certains investissements chinois avait suscité de vives critiques en Europe : la vente du Port du Pirée en Grèce au groupe chinois Cosco en 2009, la cession de l’aéroport de Toulouse-Blagnac à une entreprise chinoise inconnue ou encore, plus récemment, l’acquisition de l’entreprise allemande Kuka par l’entreprise chinoise Midea. En septembre 2017, le président Jean-Claude Juncker avait déclaré : «Laissez-moi le dire une fois pour toutes : nous ne sommes pas des partisans naïfs du libre-échange.» Ce discours et ce projet de règlement visent à répondre à des reproches formulés à la Commission, accusée d’angélisme et de naïveté.
