Les cabinets d’avocats internationaux ont de nouveau été présentés par certains dans la presse comme des agents d’administrations étrangères, dont les règles du secret professionnel différeraient de leurs confrères exerçant au sein de cabinets français (1). Il a collectivement et justement été objecté qu’aucune distinction n’existe entre les avocats au regard du secret professionnel, quelle que soit leur structure d’exercice, et que tous «les avocats sont au service de leurs clients et non les valets d’une autorité quelconque» (2).
Par Philippe Métais, associé, et Alice Baptista, avocate, White & Case
Ce débat a le mérite de mettre en exergue le développement fulgurant, au cours de ces dernières années, des enquêtes internes dont font l’objet les entreprises françaises, particulièrement celles multinationales dont notre pays s’enorgueillit à juste titre.
Face à la multiplication des enquêtes requises par diverses autorités, l’entreprise se doit de concilier deux objectifs : protéger la confidentialité de ses données et coopérer avec l’autorité enquêtrice. A la jonction de ces deux impératifs, émerge donc la délicate question de la communication des données sensibles de l’entreprise.
Qu’en est-il en pratique ? Tout document intéressant l’autorité enquêtrice, française ou étrangère, doit lui être communiqué. Ce principe ne souffre que de peu d’exceptions, sous la réserve essentielle que toute communication ne reposera ultimement que sur la décision de l’entreprise et elle seule, laquelle pourra bénéficier de l’expérience de ses avocats, qui sauront réduire le périmètre des enquêtes des autorités, faire admettre l’application, le cas échéant, des conventions d’entraide internationale (incluant les lois de blocage) et, aussi, «last but not least», présenter et contextualiser les éléments qui pourraient de prime abord paraître défavorables à l’entreprise.
D’une autorité à l’autre, les approches sont, à peu de chose près, identiques. Par exemple, les supports d’information pouvant être demandés par les enquêteurs sont communément d’une très grande variété : livres, registres, contrats, bordereaux, procès-verbaux, pièces comptables, courriers, agendas, transactions effectuées, rapports des commissaires aux comptes, relevés bancaires, relevés téléphoniques, enregistrements téléphoniques, demandes internationales, etc.
L’obligation de communiquer tout document intéressant les enquêteurs s’étend aux documents couverts par le secret professionnel. On rappellera ainsi que «le secret professionnel ne peut être opposé», entre autres, ni à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) ni aux agents de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), tel qu’il en résulte des articles L. 511-33 du Code monétaire et financier, et L. 512-3 du Code de la consommation. Les enquêteurs peuvent donc virtuellement exiger qu’il leur soit communiqué tout document les intéressant.
La confidentialité attachée aux documents produits par le service juridique de l’entreprise ne résiste pas, en France, contrairement aux Etats-Unis, au droit de communication des enquêteurs.
Tant que le secret professionnel du juriste d’entreprise ne sera pas reconnu en droit français, les documents qu’il produira, tels que des avis écrits, pourront en principe être saisis ou produits dans le cadre d’une enquête interne. Un document simplement classé comme «confidentiel» par l’entreprise elle-même ne peut a priori être soustrait des documents à communiquer aux enquêteurs.
L’Association française des juristes d’entreprise (AFJE) a formulé un ensemble de règles déontologiques sous l’angle du devoir de confidentialité. Ces règles, regroupées au sein du Code de déontologie des juristes d’entreprises, sont autant d’instruments très utiles, mais sont à ce jour dépourvues d’un réel pouvoir normatif. Pourtant, depuis les rapports publiés par les commissions Darrois en 2009, puis Haeri en 2017, est régulièrement mise en exergue la nécessité de reconnaître et protéger le secret professionnel du juriste d’entreprise, afin de satisfaire notamment à des enjeux de compétitivité et de sécurité juridique.
Comme on le sait, dans les pays de Common Law, la notion de legal privilege bénéficie aux consultations rendues par un juriste interne. Aux Etats-Unis, le devoir de confidentialité, attorney-client privilege and work product doctrine, s’applique aux membres de tout barreau américain, qu’il exerce sa pratique au sein d’un cabinet ou au sein d’une entreprise. Est traditionnellement différencié le secret professionnel, règle in personam qui ne couvre pas les juristes d’entreprise, du legal privilege, règle in rem, qui s’étend, selon le contenu du document protégé, aux juristes d’entreprise. Aux yeux du juge américain, le legal privilege bénéficie aux directeurs juridiques américains et, plus largement, ce qui est remarquable, aux juristes d’entreprises étrangers, notamment français, depuis la décision United States v. United Shoe Machinery Corp. (89 F. Supp. 357) de 1950.
Signalons à cet égard une décision tout à fait intéressante, récemment rendue par la cour d’appel de Paris, aux termes de laquelle il a été jugé que certaines correspondances et certains courriels échangés entre les juristes de l’entreprise étaient protégés par le secret professionnel parce qu’ils reprenaient la stratégie de défense établie par le cabinet d’avocats désigné par l’entreprise (CA Paris, 23 mai 2018, n° 17/20781). Si la portée de cette décision demeure pour l’instant incertaine, le glissement opéré de la personne de l’avocat vers le contenu du document apparaît nettement, la protection ici conférée aux documents se rapprochant du legal privilege.
Cela démontre bien que le débat, rappelé en introduction, qui consiste à opposer le secret professionnel des avocats de cabinets français à celui des cabinets d’avocats internationaux est stérile et que la réflexion utile consiste au contraire à trouver des solutions qui, en France, permettraient de combiner les avantages du secret professionnel in personam avec celui in rem.
Qu’en est-il des documents qui relèvent du secret professionnel de l’avocat ?
Le quadryptique est bien connu : d’ordre public, général, absolu et illimité dans le temps, le secret professionnel de l’avocat protège les informations que son client lui confie. Cependant quelques incertitudes subsistent en ce qui concerne l’extension ou non du secret professionnel aux travaux effectués par des tiers (experts, gestionnaires, etc.) mandatés par l’entreprise, voire directement par l’avocat, pour les besoins de l’enquête interne.
Cependant, une jurisprudence contra legem perdure à l’égard de documents produits par l’avocat dans le cadre de son activité de conseil, qui pourraient ainsi être saisis. L’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 ne laisse pourtant planer aucune ambiguïté : doit demeurer couvert par le secret professionnel tout ce qui a trait aux relations entre l’avocat et son client, et ce «en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense». Mais, comme on le sait, certains arrêts de la Cour de cassation (rendus en matière de contestation des perquisitions) limitent le secret professionnel au seul exercice des droits de la défense : la saisie est autorisée si les pièces sont «utiles à la manifestation de la vérité lorsque leur contenu est étranger à l’exercice des droits de la défense ou lorsqu’elles sont de nature à établir la preuve de la participation de l’avocat à une infraction» (Cass. crim. 4 octobre 2016, n° 16-82.308).
De son côté, l’Agence française anti-corruption (AFA) dispose d’un droit de communication qui s’étend aux documents en principe couverts par le secret professionnel. Sa charte des droits et devoirs des parties prenantes au contrôle prévoit ainsi que «les entités contrôlées ne peuvent se prévaloir du secret professionnel pour refuser d’accomplir l’une de ces obligations.» De quel secret professionnel est-il ici fait état ? Certains commentateurs craignent que la généralité de celui-ci n’englobe le secret professionnel de l’avocat. Cette hypothèse devrait pourtant être radicalement exclue dès lors que l’avocat ne peut en aucun cas être assimilé à l’«entité contrôlée». Il est et reste extérieur à celle-ci et c’est précisément cette indépendance qui rend sa mission unique et utile pour l’entreprise qui souhaite tout à la fois coopérer avec les autorités – elle n’a parfois pas le choix – et préserver tous ses droits.
(1). Le Figaro, «Les cabinets d’avocats anglo-saxons, chevaux de Troie de la justice américaine», 13 novembre 2018
(2). Le Monde, 4 décembre 2018
