Par Stéphane Lataste, associé, Chatain & Associés

Par trois arrêts des 12 octobre et 14 décembre 2016, la Cour suprême a rappelé que toute perte de chance ouvre droit à réparation : est-ce à dire que l’avocat engage sa responsabilité en n’intentant pas un recours, ou en ne soutenant pas des moyens, même voués à l’échec, à l’appui d’un recours ?

Mais qu’est-ce qui distingue un échec certain d’un échec possible ?

La perte de chance est un élément de préjudice […] présent[ant] en lui-même un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition, par l’effet du délit, de la probabilité d’un événement favorable, encore que, par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine (Cass. crim. 6 juin 1990, n° 89-83703).

Mais pour être indemnisable, elle doit présenter une consistance, une certitude ou une probabilité : il n’y a pas de préjudice si le procès n’avait aucune chance d’aboutir (Cass. 1re civ. 18 févr. 1997, bull. n° 65 ; Cass. 1re civ, 16 janv. 2013 n° 12-14.439).

Caractériser la certitude de la chance perdue (la chance hypothétique n’est pas indemnisable : Cass. 1re civ. 12 octobre 2016, n° 15-24.403) suppose de démontrer que cette chance était «réelle et sérieuse», au regard de la probabilité de succès de cette action (cf. Cass. ass. plén. 3 juin 1988, Bull. civ. ass. plén. n° 6).

Mais un second courant jurisprudentiel contradictoire s’est développé.

Ainsi, un arrêt du 8 juillet 1997 a-t-il écarté une indemnisation alors que n’avait pas été caractérisée l’absence de toute probabilité de succès d’un pourvoi manqué (Cass. 1re civ. 8 juill. 1997, Bull. civ. I n° 234).

Si la perte de la simple probabilité de succès est indemnisable, la perte d’un recours vain ou abusif l’est-elle aussi ?

La deuxième chambre civile a jugé qu’une partie qui n’avait pourtant aucune chance de voir réformer un jugement, subissait un préjudice résultant de la simple privation du moyen de pression de fait que tout plaideur est en droit de rechercher dans l’exercice d’une action judiciaire (Cass. 2e civ., 19 octobre 1976, GP 1976, 2, som. p. 274).

Être privé d’une voie de recours, fut-elle abusive ou dilatoire, caractériserait donc une perte de chance indemnisable…

Le départ entre recours incertain et recours voué à l’échec est d’autant plus difficile à établir au vu de l’arrêt du 16 janvier 2013 qui a énoncé que la perte certaine d’une chance, même faible, est indemnisable, pour casser un arrêt de débouté ayant retenu que la perte de chance d’obtenir la réformation du jugement du tribunal de commerce est faible, dès lors que l’issue de l’appel manqué apparaissait incertaine (Cass. 1re civ. 16 janv. 2013, pourvoi n° 12-14.439 ; voir aussi Cass. 1re civ. 18 juin. 2014, n° 13-14.879 ; pour des «chances raisonnables de succès» de l’action engagée : voir Cass. 1re civ, 10 juill. 2014, n° 13-20.606 ; Cass. com, 13 mai. 2014, n° 13-11.758).

Mais comment savoir si un recours n’est pas voué à un échec certain ?

Sachant que nul ne peut jamais savoir avec certitude quelle sera l’issue d’une procédure, la Haute Cour invite le juge à reconstituer la discussion qui n’a pu s’instaurer par la faute de l’avocat (Cass. 1re civ, 13 mai 2014, n° 13-13.766), quitte à se fonder sur la «très forte probabilité» d’obtenir gain de cause, doublée de la faible éventualité de perdre le procès (Cass. 1re civ, 15 mai 2015, n° 14-50.58 et Cass. 1re civ, 25 novembre 2015, n° 14-25.109).

Autrement dit, s’il existe toujours un aléa judiciaire (nul n’est à l’abri d’un revirement de jurisprudence), il appartient au demandeur qui reproche ne pas avoir vu soutenir tel ou tel moyen, de rapporter la preuve du caractère certain ou au moins hautement probable de ce qu’il avait une chance raisonnable de succès de ses prétentions.

Or comment déterminer ce qu’est une chance «raisonnable» de succès ?

Lorsque la procédure s’avère avoir été sans espoir, vouée à l’échec (l’avocat n’ayant pas dissuadé son client de s’y aventurer, ce qui met aussi en cause sa responsabilité) existe-il un préjudice ?

Oui, a répondu la première chambre le 29 avril 1997 en jugeant qu’il appartenait à l’avocat d’informer sa cliente que son recours contre un jugement constatant son désistement d’instance était voué à l’échec, si bien que la cour d’appel a légalement justifié sa décision retenant la responsabilité de l’avocat en raison des conséquences dommageables de cet appel (arrêt publié n° 94–21. 217), ce qui est assez logique.

Mais renoncer à une action vaine ou abusive ne constitue-t-il pas aussi un risque de mise en cause de sa responsabilité pour l’avocat ?

Non, répond la première chambre qui dès le 23 novembre 2004 avait jugé que l’auxiliaire de justice, s’il doit s’acquitter de son obligation d’information de manière complète et objective, a, en déontologie, pour devoir de déconseiller l’exercice d’une voie de droit vouée à l’échec, à plus forte raison, abusive, de sorte qu’il ne peut être tenu de délivrer une information, qui, selon les constatations mêmes de l’arrêt attaqué, aurait pour seule justification de permettre au client d’engager un recours abusivement, à des fins purement dilatoires, tout en rappelant que la perte du bénéfice espéré d’une procédure abusive ne constitue pas un préjudice indemnisable (cf. Cass. 1re civ, 23 novembre 2004, n° 03-15.090, 03-16.565).

C’est cette argumentation, fondée sur la déontologie de l’avocat, que reprendra l’arrêt du 30 mai 2013 (cf. Cass. 1re civ, 30 mai 2013, n° 12–21.706), exact contre-pied de celui du 19 octobre 1976.

Enfin, c’est cette même logique déontologique qu’a reprise l’arrêt de la première chambre du 20 décembre 2017 (cf. Cass. 1re civ, 20 décembre 2017, n° 16.673) : si l’avocat est tenu d’une obligation de conseil quant à l’opportunité de former appel d’une décision, il n’engage sa responsabilité professionnelle que dans l’hypothèse où ce recours est voué à un échec certain ou est abusif ; que, s’il doit tout mettre en œuvre pour assurer la défense des intérêts de son client, notamment en développant tous les moyens de droit au soutien de ses prétentions, il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir soulevé un moyen de défense inopérant.

De cette jurisprudence, on retiendra que l’avocat est, déontologiquement, tenu de déconseiller à son client un recours abusif ou dilatoire et qu’en tout état la perte du bénéfice espéré d’un tel recours n’est pas un préjudice indemnisable.

Pour autant, il n’est pas toujours facile de déterminer ce qui de l’intérêt du client ou de la déontologie doit primer.

A ce titre le cas de l’arrêt précité du 23 novembre 2004 est éclairant : le pourvoi en cassation avait été utilisé comme le moyen (artificiel mais légal, le pourvoi n’étant pas suspensif en la matière) de garder le bénéfice des mesures provisoires d’une procédure de divorce.

Que décider ? Accompagner sa cliente ou lui résister ? Véritable dilemme pour qui connaît la promptitude d’un client à rechercher la responsabilité civile professionnelle de son avocat.

La déontologie de l’avocat lui dicte de ne pas conseiller à son client d’emprunter une voie de droit vouée à l’échec et le client qui penserait l’inverse se verrait opposer que la perte du bénéfice espéré d’une telle procédure ne constitue pas un préjudice indemnisable.

Il reste une grande incertitude, car si la perte de chance d’un recours voué à un échec «certain» (et a fortiori «abusif») n’ouvre pas droit à une indemnisation, une place demeure pour les recours «incertains».

C’est en tout cas ce qui ressort de l’arrêt par lequel une cour d’appel a été approuvée d’avoir jugé que s’il existait un certain aléa judiciaire de nature à conduire la juridiction de renvoi à une solution différente, la faute commise par l’avocat avait fait perdre [à son client] une chance, même minime de voir écarter les prétentions de la partie adverse, et d’avoir à bon droit admis sa demande d’indemnisation puisque toute perte de chance ouvre droit à réparation (Cass. 1re civ., 12 oct. 2016, 15-23.230 & 15-26.147).

Par d’autres décisions du 12 octobre 2016, la première chambre (Cass. 1re civ., 12 oct. 2016, n° 15-23.215 et 15-24.403) a jugé que la perte de chance est caractérisée lorsque les chances de succès [sont] supérieures aux risques d’échec selon une proportion des 2/3 (Cass. 1re civ., 12 oct. 2016, n° 15-27.234) : on peut donc penser qu’au-delà de cette limite des 2/3, l’échec est «certain».

Reste à caractériser l’abus que les juges sanctionnent très rarement.