La cour d’appel de Nancy, par un arrêt du 20 décembre 2017 (1), retient la responsabilité pour insuffisance d’actif d’une société holding de reprise (Interges) en sa qualité de président de la société cible d’un LBO (Intergestion) à l’égard de laquelle a été ouverte une procédure de liquidation judiciaire.
Par Pierre-Alain Bouhenic, associé, DLA Piper
Plus encore, il retient la responsabilité des administrateurs, au nombre desquels une société de gestion d’un fonds FCPI en leur qualité de dirigeants de droit de la holding de reprise. L’arrêt cité en référence vient également prononcer la faillite personnelle du président de la société pour avoir poursuivi un «intérêt personnel» au détriment de cette dernière.
Au détour d’une analyse sur la notion de faute dans le cadre d’un LBO en difficulté (2), cet arrêt rappelle que la jurisprudence retient une appréciation extensive de la notion de dirigeant de droit dans la société par actions simplifiée qui est susceptible d’impacter des schémas de gouvernance pourtant récurrents dans la structuration de LBO (1).
1. La qualité de dirigeant de droit attachée aux organes de la SAS dotés d’un pouvoir décisionnel
• Si le président de la SAS est doté légalement d’un large pouvoir de représentation de la société à l’égard des tiers (C. com., art. L. 227-6), il revient aux statuts de la SAS de fixer les conditions dans lesquelles elle est dirigée (C. com., art. L. 227-5).
Il en résulte que, selon les règles de gouvernance fixées dans les statuts, la qualité de dirigeant de droit s’apprécie in concreto dans une SAS et peut être attachée à un organe doté de pouvoirs décisionnels, quelle que soit la dénomination qui lui est donnée, y compris lorsque la dénomination de cet organe laisse à penser qu’il n’est a priori destiné qu’à la surveillance de la gestion.
Intergestion était dirigée par son président, Interges, également société holding. Les statuts de cette dernière, s’agissant d’une SAS, avaient librement confié à son président un pouvoir de représentation à l’égard des tiers, laissant à un «conseil d’administration» la direction générale de la société.
Dans les rapports entre associés, les pouvoirs du président de la SAS Interges étaient limités dans la mesure où certaines décisions essentielles (l’adoption du budget de la société ou de ses filiales, l’acquisition ou la cession de valeurs mobilières, la création et/ou la dissolution, non prévues au budget, de filiales, de succursales, les acquisitions ou cessions d’actifs d’un montant supérieur à 50 000 euros) devaient être préalablement approuvées par le conseil d’administration d’Interges.
La cour d’appel en tire la conclusion que les pouvoirs du conseil d’administration d’Interges constituaient en réalité de véritables pouvoirs décisionnels.
Il en aurait été de même quel que soit le titre de cet organe dès lors que de tels pouvoirs lui avaient été attribués.
Ainsi, dès lors que les membres du conseil d’administration d’Interges étaient investis par les statuts de pouvoirs de décision s’agissant notamment de la stratégie du groupe, ils avaient nécessairement, comme le président, la qualité de dirigeants de droit de la SAS Interges et, en cette qualité, encouraient les mêmes responsabilités à l’égard de la SAS Intergestion que la société Interges en sa qualité de président de la SAS Intergestion, conformément à l’article L. 227-7 du Code de commerce qui dispose que «lorsqu’une personne morale est nommée président ou dirigeant d’une société par actions simplifiée, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils dirigent».
Les administrateurs, au nombre desquels figurait une société de gestion d’un fonds FCPI, pouvaient donc voir leur responsabilité engagée sur le fondement de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, régime spécial de responsabilité du Livre VI du Code de commerce dont la mise en œuvre suppose une faute de gestion.
•Cet arrêt souligne donc un principe important : la dénomination donnée à l’organe statutaire d’une SAS ne permet pas de caractériser l’exercice effectif d’une direction de la société. Il ne suffit donc pas de qualifier l’organe statutaire de comité de surveillance, de conseil de surveillance ou de comité stratégique pour assurer leurs membres qu’ils échappent à la qualification de «dirigeant de droit». Lorsque ces organes sont investis de pouvoirs qui dépassent la simple surveillance et qui constituent de véritables pouvoirs de décision, le spectre de la direction menace. Plus encore, dans le cadre d’une SAS, de tels organes pourraient être considérés comme les véritables dirigeants de droit.
2. La caractérisation d’une faute de gestion dans un LBO en difficulté : les contours d’une obligation de prudence dans l’allocation des dividendes
• La proposition du dirigeant visant à une distribution de dividendes excessive eu égard à la situation de la trésorerie de la société cible et des perspectives économiques : l’arrêt retient le caractère fautif de la proposition faite aux actionnaires de voter la distribution de dividendes importants pour le service de la dette alors que les résultats de la période considérée, bien que positifs, laissaient percevoir une tendance baissière ; que la distribution a été effectuée en partie grâce à une ponction sur les réserves ; que les besoins en fonds de roulement de la cible étaient importants et ont nécessité le recours à l’endettement pour y pourvoir faute de fonds propres suffisants ; et alors que le secteur sur lequel opérait la cible connaissait une baisse de croissance.
La cour d’appel de Nancy considère en effet que «si par sa nature même le mécanisme du LBO implique le remboursement de la dette d’acquisition de la holding au moyen des dividendes versés par la société reprise, ce remboursement ne doit cependant pas se faire, comme en l’espèce, au détriment de l’exploitation de la filiale». Cet arrêt semble dessiner les contours d’une obligation de prudence dans la distribution de dividendes et commander d’anticiper l’évolution économique plausible de la société cible avant de prendre la décision de distribuer des dividendes. Cette décision n’est pas totalement nouvelle et peut être rapprochée d’un arrêt rendu le 25 octobre 2011 par la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 25 oct. 2011, n° 10-23.671, NP) approuvant une cour d’appel qui avait considéré que le dirigeant «aurait dû faire preuve de prudence, en évitant de décider d’une importante distribution de bénéfices qui avait ponctionné les disponibilités financières de la société dont la trésorerie n’avait jamais été assurée, et aurait dû mener une politique avisée de réserves, sachant l’avenir incertain en raison du caractère particulièrement fluctuant de l’activité».
L’arrêt du 20 décembre 2017 renforce toutefois un peu plus cette obligation de prudence en retenant qu’il appartenait aux administrateurs d’apprécier les perspectives de la société et notamment de veiller à ne pas «priver la société de réserves anciennes qui auraient pu être affectées en 2009 au règlement des dettes échues».
• L’approbation, par le conseil d’administration de la holding de reprise, d’opérations de croissance externe conduisant à des investissements excessifs par rapport aux conditions prévisibles de financement : l’arrêt retient le caractère fautif de l’approbation par le conseil d’administration d’Interges d’un projet d’acquisition par Intergestion de plusieurs sociétés nécessitant un fort endettement et alors que l’une des deux sociétés acquises ne disposait pas de bénéfices distribuables. Les dividendes distribués par l’autre acquisition étaient trop faibles pour permettre à Intergestion de rembourser respectivement les avances consenties par Interges et les emprunts ainsi que le crédit vendeur consenti à Intergestion pour le besoin des opérations.
(1). CA Nancy, 5e ch. Com., 20 déc. 2017, n° 15/02727.
