Par Cécile Terrenoire, avocate, Fidal

Ainsi, celle qui est «relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail» instaure entre autres la rupture conventionnelle collective et un barème d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse (cf. ord. n° 2017-1387). Une autre crée notamment le compte professionnel de prévention (cf. ord. n° 2017-1389).

Deux concernent le droit quotidien des relations collectives dans l’entreprise : l’ordonnance n° 2017-1386 créant notamment le comité social et économique (ci-après CSE) et le conseil d’entreprise, et l’ordonnance n° 2017-1385 «relative au renforcement de la négociation collective». C’est à cette dernière que seront consacrés les développements ci-après : au-delà des évolutions d’ordre juridique et technique qu’elle instaure (1.), elle place la négociation collective d’entreprise au cœur de nouvelles possibilités qu’il serait regrettable de ne pas considérer (2.). Au quotidien, les modalités et les enjeux du dialogue social s’en trouvent renouvelés (3.).

1. Evolutions du régime juridique de la négociation collective d’entreprise

Toutes les entreprises sont concernées par l’évolution du droit de la négociation collective : celles qui ont un ou plusieurs délégués syndicaux, celles qui n’en ont pas, et ce quelle que soit l’importance de leur effectif.

Pour les premières, la généralisation de l’accord majoritaire aura lieu le 1er mai 2018 : les conventions d’entreprise (c’est-à-dire les conventions ou accords d’entreprise, d’établissement ou de groupe), quel que soit leur objet, ne pourront en principe être valablement conclues qu’à la condition d’être signées, à l’issue d’un processus de négociation régulier, «par d’une part, l’employeur ou son représentant et, d’autre part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité social et économique [ou, dans l’attente de sa mise en place : du comité d’entreprise : cf. ord. n° 2017-1386, art. 9, V], quel que soit le nombre de votants» (C. trav., art. L. 2232-12, al. 1er, et l. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 21, IX, al. 2, tel que modifié par ord. n° 2017-1385, 22 septembre 2017, art. 11). A noter que, lorsque les textes le spécifient, les règles de conclusion particulières demeureront applicables à certains accords (cf. par ex. c. trav., art. L. 1233-24-1 relatif aux «accords PSE»).

Quant aux secondes, de nouvelles règles de négociation dérogatoire, remaniées et différentes selon l’importance des effectifs sont désormais applicables. Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, elles ne sont pas sans rappeler celles qui résultaient de la loi précitée du 8 août 2016, et nous ne nous y attarderons donc pas. Mais dans les entreprises de moins de 50 salariés, tout est neuf :

- Les entreprises de moins de 11 salariés et les entreprises de 11 à 20 salariés dépourvues de représentation du personnel peuvent désormais présenter un projet d’accord aux salariés, qui l’approuveront, ou non, par référendum ;

- Les autres peuvent désormais engager la négociation, soit avec un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche (ou, à défaut, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel), étant membre ou non de la délégation du personnel du CSE, soit avec un ou des membres titulaires de la délégation du personnel du CSE [ou, dans l’attente de sa mise en place : du comité d’entreprise : cf. ord. n° 2017-1386, art. 9, V] non mandatés – et ce, sans ordre de priorité.

2. La négociation collective au cœur de nouvelles possibilités

Sous réserve de respecter les dispositions d’ordre public, il devient possible d’adapter par accord collectif le rythme et le contenu du dialogue social dans ses deux grandes dimensions :

- Les négociations obligatoires ;

- Et les obligations d’information – consultations récurrentes du CSE (y compris le contenu de la base de données unique).

Par ailleurs, les dispositions légales donnent une portée sans précédent aux conventions d’entreprise : elles prévalent désormais sur toutes les stipulations conventionnelles de branche ou couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, c’est-à-dire les ANI, sauf dans les domaines qui leur sont réservés (et énumérés aux articles L. 2253-1 et L. 2253-2 du Code du travail).

Et cela vaut aussi pour les accords conclus selon un mode dérogatoire, étant souligné par ailleurs que quelle que soit la taille de l’entreprise dépourvue de délégués syndicaux, il est désormais possible de négocier, en application des dispositions légales :

- Sur tous les thèmes ouverts à la négociation collective (une seule exception subsiste : la négociation, dans les entreprises de 50 salariés et plus, avec un ou plusieurs élus titulaires au CSE non mandatés, ne peut porter que sur les mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif), y compris les accords de performance collective ou les accords de rupture conventionnelle collective (sauf toutefois les accords dits «de méthode» conclus dans le cadre d’une procédure de licenciement collectif d’au moins dix salariés sur une même période de trente jours) ;

- Un accord collectif portant révision de tout accord collectif existant (y compris si conclu avec un ou plusieurs délégués syndicaux).

3. Le renouveau des modalités et des enjeux du dialogue social

Les quelques rappels d’ordre technique qui précèdent, bien que non exhaustifs, font clairement apparaître que le droit de la négociation collective a profondément évolué. Tout un panel d’outils semble avoir été créé pour que le droit du travail puisse être adapté à la situation et à la réalité de chaque entreprise, y compris celle qui n’avait pas la possibilité, autrefois, de créer son propre droit conventionnel. Mais attention, rien ne pourra se faire sans dialogue social, qu’il s’agisse de créer un droit «sur-mesure» :

- des relations sociales (en adaptant par exemple le contenu des négociations obligatoires, des consultations récurrentes du CSE ou du contenu de la base de données unique, etc.) ;

- ou des relations individuelles (en instaurant par exemple des régimes juridiques distincts de ceux de la branche ou des ANI en matière d’organisation du temps de travail, de télétravail, d’indemnités ou primes conventionnelles, de rupture du contrat de travail, etc.).

Parce que la portée du droit conventionnel n’est plus la même (notamment en raison du principe de primauté des conventions d’entreprise sur les conventions ou accord de branche ou couvrant un champ territorial ou professionnel plus large), parce que les acteurs du dialogue ne sont plus exactement les mêmes non plus (l’instauration du CSE s’accompagne en effet de la suppression du CHSCT, d’une réduction du nombre d’élus, etc.), tandis que l’employeur ouvrira peut-être plus de sujets qu’auparavant à la négociation, la pratique du dialogue social dans l’entreprise va évoluer – si ce n’est déjà le cas en raison des premiers bouleversements résultant des lois n° 2015-994 du 17 août 2015 et n° 2016-1088 du 8 août 2016.

Et n’oublions pas non plus la nouvelle place du référendum, à l’initiative de l’employeur, dans la vie du droit conventionnel d’entreprise, qu’il s’agisse :

- des entreprises dépourvues de délégués syndicaux et qui, soit souhaitent conclure un accord par la voie directe du référendum (il s’agira alors d’entreprises comptant moins de 11 salariés ou comptant moins de 20 salariés et étant dépourvues de CSE), soit ont signé un accord avec un ou plusieurs élus ou salariés mandatés et doivent le soumettre à l’approbation des salariés ;

- des entreprises qui ont signé un accord avec un ou plusieurs syndicats représentant au moins 30 %, mais au plus 50 %, des suffrages exprimés au premier tour des représentants titulaires au CSE.

Autrement dit, entre les nouvelles potentialités du droit conventionnel d’entreprise et les nouvelles règles applicables à leur négociation, il faut choisir entre une évolution subie et une évolution choisie, du dialogue social et de son environnement juridique. La première crée un haut risque de crispations, d’incompréhensions réciproques, voire de blocages. La seconde peut au contraire instaurer un dialogue en confiance, plus fluide et donc constructif.

En clair, avant de négocier le droit conventionnel d’entreprise, voire un véritable statut conventionnel de l’entreprise, ses protagonistes, côté employeurs et côté salariés, doivent convenir des nouvelles modalités de la négociation collective et du dialogue social en général. Pour ce faire, de la simple réunion d’information à la conclusion d’un accord sur le dialogue social, en passant par une ou plusieurs sessions de formation éventuellement commune aux représentants du personnel et aux personnels RH, il y a plusieurs façons de procéder. Mais la communication et le dialogue sont incontournables. Les ordonnances instaurent un pari, celui du dialogue social associé à la compétitivité des entreprises.