En refusant que le tiers financeur soit par défaut partie à un arbitrage, faute de démontrer in concreto son immixtion dans la procédure, la cour d’appel de Paris a posé le 25 janvier 2022 (1) une pierre utile à l’édifice jurisprudentiel du financement du contentieux par les tiers en France, pratique peu connue mais très effective.
La cour d’appel de Paris pose un principe qui rassurera les tiers financeurs cherchant à s’implanter en France, et les justiciables faisant appel à eux pour poursuivre leurs contentieux. Dans le cadre d’une procédure d’arbitrage, le tiers financeur qui avance la trésorerie de l’une des parties (experts, avocats) en échange d’une rémunération conditionnée au succès, ne peut être lié par la clause compromissoire du seul fait de sa qualité de tiers financeur.
L’immixtion du tiers financeur, condition nécessaire à sa qualification de partie
En l’espèce, la rémunération anticipée du tiers financeur, Navitrans, consistait majoritairement en des actions2. Dans le cadre de la procédure d’arbitrage, la demanderesse, appuyée financièrement dans ses prétentions par Navitrans, cherchait précisément à exercer son droit de préemption sur ces actions, et obtiendra d’ailleurs finalement gain de cause. Aux termes de l’accord de financement et suite au succès obtenu, Navitrans acquerra alors les actions auprès de la demanderesse à un prix préalablement fixé.
La question est ici de savoir si la clause compromissoire contenue dans les statuts de la société dont les actions sont l’objet de l’arbitrage est opposable au tiers financeur, d’abord en sa qualité de futur actionnaire puis en sa qualité de tiers financeur simple.
Après une analyse détaillée de la formulation de la clause, la cour d’appel a jugé qu’elle ne liait pas Navitrans en sa qualité de futur actionnaire. Ce faisant, la cour pose une présomption selon laquelle le tiers financeur ne peut être considéré comme partie à la procédure, à moins que la preuve de son immixtion ne soit spécifiquement apportée.
La cour précise par ailleurs que seules des « circonstances exceptionnelles » sont de nature à permettre la requalification du tiers financeur. Se focalisant sur le cas d’espèce, la cour ajoute que les éléments suivants ne permettent pas d’opposer une clause compromissoire au tiers financeur : ce dernier exerce cette activité à titre accessoire ; sa participation est dévoilée à toutes les parties3 ; le tiers financeur se rémunère autrement que par une somme d’argent (ici, des actions). La cour en conclut que la preuve de l’immixtion n’étant pas rapportée, le tribunal arbitral devait se déclarer incompétent à l’égard du tiers financeur, la clause compromissoire ne le liant pas en l’occurrence.
Un apport bienvenu au corpus jurisprudentiel du financement de contentieux par des tiers
Cette décision, selon nous, entérine davantage la certitude et la lisibilité du régime juridique applicable au financement de contentieux par des tiers, ce qui sécurisera les entreprises y faisant appel. Cette réglementation est actuellement parcellaire et non harmonisée.
C’est d’ailleurs pourquoi une proposition de directive a été déposée à l’initiative du Parlement européen. Particulièrement restrictive, et passablement floue, celle-ci viendrait unifier le régime applicable au financement de contentieux, y compris en matière d’arbitrage4. Initialement déposée en juin 2021, elle devrait timidement faire l’objet d’une lecture en plénière en juillet 2022.
En dehors de ce projet, aucun texte de droit positif n’encadre spécifiquement le financement de contentieux par des tiers.
Un principe dégagé dans des circonstances particulières
La solution est ici factuellement singulière à plusieurs égards. Navitrans n’est pas un tiers financeur professionnel, mais une entreprise logistique en concurrence avec la société dont les actions sont l’objet du litige. La rémunération n’est pas une somme d’argent, mais les actions qui sont l'objet du litige. La clause compromissoire est ici contenue dans des statuts : sans cette circonstance, la compétence du tribunal arbitral à l’égard du tiers financeur n’aurait pas été évaluée en sa qualité de futur actionnaire.
Ces importantes divergences appellent selon nous à relativiser l’impact de la décision, qui ne correspond que très partiellement à la réalité de la pratique du marché du financement de contentieux par des tiers. De plus, la décision est très particulière procéduralement : la cour vient rejeter un recours en annulation d’une décision d’incompétence d’un tribunal arbitral à l’égard d’un tiers financeur dans une procédure sous l’égide de la chambre de commerce internationale.
Une solution pragmatique
En lui refusant la qualité par défaut de partie aux procédures, la cour d’appel diminue l’exposition financière d’un tiers financeur puisque ce dernier ne sera pas solidaire à ce titre du paiement des frais, voire du dommage. Ce sont ainsi autant d’opportunités d’arbitrages supplémentaires qui verront le jour. C’est d’ailleurs la recherche de cette surface financière supplémentaire qui motive la plupart des appels en intervention forcée des tiers financeurs, et particulièrement en arbitrage où les procédures sont dispendieuses.
La porte n’est néanmoins pas scellée. La cour d’appel reconnaît implicitement que certaines circonstances non réunies ici (ou non rapportées dans les écritures des parties) permettraient de démontrer l’immixtion, et donc de considérer que le tiers financeur est partie aux procédures5.
Force est de constater ici une mise au diapason avec la règle jurisprudentielle actuelle dans les pays anglo-saxons. Les juridictions de Common Law ont en effet, des deux côtés de l’Atlantique, législativement ou jurisprudentiellement, dû réformer deux doctrines médiévales, celles de maintenance et de champerty, qui sanctionnaient précisément l’immixtion d’un tiers au contentieux, afin de l’empêcher d’en prendre le contrôle au détriment de la partie financée. L’aménagement par jurisprudences successives de ces doctrines a permis d’encadrer le rôle du tiers financeur. Au Royaume-Uni d’ailleurs, une immixtion démesurée du tiers financeur dans les procédures a été sanctionnée par une exposition illimitée aux frais de procédure, dont les montants sont sensiblement plus élevés qu’en France.
Cette décision vient donc conforter la place du tiers financeur au procès, de même que la place du financement de contentieux par des tiers à la ville, encore balbutiante en France. A l’inverse, 64 % des avocats londoniens auraient déjà eu recours au financement par des tiers6. Une bonne nouvelle pour les financeurs, et donc pour les entreprises qui font appel à eux.
1. CA Paris, 25 janvier 2022, Privinvest, n° 20/12332.
2. Dans la plupart des autres contrats de financement de contentieux par des tiers, il s’agit davantage d’une commission sujette aux dommages et intérêts recouvrés. La liberté contractuelle l’emporte néanmoins.
3. La solution inverse eut été extrêmement restrictive puisque la divulgation de l’existence du contrat de financement et de l’identité du tiers financeur est une exigence demandée dans plusieurs corpus de règles d’arbitrage.
4. A. Riquier, A. Predal et L. Amrani, « Financement du contentieux par les tiers : tentative d’appréhension d’une industrie en plein essor par le Parlement européen », Lamy Concurrence RLC 4152.
5. England & Wales Court of Appeal, Arkin v Borchard Lines Ltd and Ors [2005] Vic 655
6. AlixPartners et The Lawyer, The Future of Third-Party Litigation Funding, juin 2021.
