Analyse par les départements Corporate et Doctrine juridique de CMS Bureau Francis Lefebvre

1. Les cessions de contrôle, et plus généralement les cessions de droits sociaux, ne cessent de susciter un contentieux considérable. On pourrait imputer cette importance au temps de crise, mais cette explication ne serait que peu convaincante : la matière semble depuis des années faire naître un flux important de décisions inégalement dignes d’intérêt. Pour 2013, on essaiera de donner quelques clés de lecture.

2. Les effets de la crise, s’ils ne sont pas l’explication de l’abondance jurisprudentielle, apparaissent néanmoins dans un certain nombre de décisions : ainsi les cours et tribunaux ont connu plusieurs fois la question des cessions à prix symbolique. Quatre arrêts au moins (1) ont été publiés qui confirment que le prix symbolique est bien un prix réel et sérieux dès lors que la cession pour un euro a une contrepartie ; rien de nouveau ici, hors l’accroissement du nombre de ces situations.

En dehors du contexte économique que l’on vient d’évoquer, on peut observer un certain nombre de phénomènes.

La stabilité rassurante de certaines solutions

3. Dans certains cas, la jurisprudence n’apporte pas de solutions véritablement nouvelles, mais contribue simplement à illustrer une problématique en montrant la stabilité, rassurante, des solutions jurisprudentielles. Ainsi, en matière de loyauté des dirigeants, depuis l’arrêt Vilgrain en 1996, les décisions se succèdent sur des faits quasiment identiques : le dirigeant achète des titres à des associés sans les informer de négociations en cours pour les revendre à un prix supérieur et le plus souvent très spectaculairement supérieur (2). Deux arrêts en 2013 (3) ajoutent à une liste déjà longue pour sanctionner la déloyauté du dirigeant qui a dissimulé à ses interlocuteurs la perspective qui était la sienne de revendre rapidement les titres à un prix bien supérieur. La récurrence des arrêts sanctionnant la pratique devrait rendre prudents les acteurs. Manifestement, l’appétit du gain l’emporte sur une élémentaire sagesse.

4. Plus largement, la question du dol fait l’objet de nombreuses décisions qui ont surtout le mérite de donner essentiellement aux conseils des exemples proches du dossier dont ils ont la charge. Le dol est dans les faits le seul vice du consentement que l’on puisse utilement démontrer, et cela dans ses diverses expressions : le mensonge grossier sur la réalité (4), le silence sur cette réalité (5), la promesse illusoire (6), etc. Il est donc fréquemment invoqué même si une garantie de passif a été par ailleurs convenue.

5. Dans le même registre de la simple illustration, on pourra citer un arrêt de la cour d’appel de Paris (7) en matière de portage qui se fonde sur la distinction bien affirmée en jurisprudence, mais très critiquée par la doctrine, entre actionnaire simple investisseur financier et actionnaire véritable associé. La distinction reconnue par la chambre commerciale de la Cour de cassation en 2004-2005 conserve donc toute sa pertinence et s’impose donc manifestement aux juges du fond. De même, en matière de garanties de passif, deux arrêts (8) rappellent cette règle posée par la Cour de cassation en 2007 : l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, s’il doit être sanctionné, n’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties. On peut donc être de mauvaise foi tout en demandant l’exécution de la garantie.

6. Ou encore un arrêt de la chambre commerciale qui illustre le fait que, si les parties n’ont pas donné dans leur acte une définition précise de la notion de contrôle (9), le changement de contrôle risque de ne résulter que d’un critère arithmétique : ce sera plus ou moins 50 %. A moins de cinquante, la cour d’appel a considéré qu’il n’y avait pas de changement et l’arrêt est confirmé en cassation.

7. Ou enfin un arrêt de la cour d’appel de Paris (10) qui traite des frontières entre lettre d’intention et acte de cession : le cessionnaire ne peut être tenu de reprendre une dette dès lors que cet engagement, prévu dans une lettre d’intention préparatoire, n’a pas été à nouveau formulé dans l’acte de cession définitif.

Des approfondissements significatifs

8. Dans d’autres cas, la jurisprudence reste dans une ligne connue, mais avec des éléments d’approfondissement. Ainsi, en matière de garanties de passif, la doctrine a parfois considéré que la distinction entre garantie de bilan et garantie de valeur était dépassée. Un arrêt du 14 mai 2013 (11) montre que la distinction a du sens pour la Cour de cassation, qui avait précédemment rendu en 2012 des arrêts en matière de transmission des clauses de garantie consacrant la distinction garantie de bilan/garantie de valeur.

9. Ainsi encore en matière de clauses de non-concurrence signées par un cédant cumulant avec celle d’actionnaire la qualité de salarié : le principe est rappelé que la clause de non-concurrence n’appelle de contrepartie pécuniaire que si le cédant était salarié à l’heure où a été signée la clause (12). L’approfondissement vient d’un autre arrêt, qui reconnaît la validité de la contrepartie financière insérée dans le prix de cession des titres (13).

10. L’approfondissement peut procéder d’une solution prévisible mais nouvelle faute de précédent véritable : ainsi un arrêt de la chambre commerciale du 14 mai 2013 (14) affirme que l’on ne peut dans un pacte d’actionnaires – et la solution est transposable à une convention de cession – inscrire une stipulation ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la libre révocabilité de l’administrateur d’une société anonyme. La doctrine évoquait le risque que prend le cédant à se faire accorder par le cessionnaire un engagement de le désigner et surtout de le maintenir dans ses fonctions d’administrateur durant une période donnée. Nous disposons là d’un fondement jurisprudentiel pour asseoir une opinion au demeurant peu discutable.

11. Ainsi encore la chambre commerciale a sanctionné un acte de cession pour défaut de contrepartie aux obligations du cédant (15). En l’espèce, le cessionnaire s’était engagé par protocole d’accord à céder ses parts à l’autre cogérant sous réserve de la prise en charge par ce dernier d’un tiers du montant des soldes débiteurs des comptes courants d’associés. Dès la signature en fait, le cessionnaire était dans l’impossibilité de payer le prix convenu. La nullité pour défaut de cause est rarement invoquée en matière de cession de droit sociaux et les illustrations jurisprudentielles sont rarissimes.

De véritables innovations

12. Il est enfin des décisions qui ont une portée de principe plus grande même si la question tranchée n’est pas toujours à l’épicentre des préoccupations des spécialistes du M&A.

Commençons par les questions de prix. Certes, la détermination du prix est une question essentielle. Mais le recours à l’expert pour cette détermination n’est pas usuel, sauf situations particulières comme le calcul d’un complément de prix ou encore la détermination du prix de sortie d’un actionnaire dont les titres sont l’objet d’une préemption. La pratique a été très affectée par la jurisprudence construite autour de l’article 1843-4 du code civil. Rappelons que, selon la Cour de cassation, «les experts ont toute latitude pour déterminer la valeur des actions selon les critères qu’ils jugent opportuns […sauf…] erreur grossière (16)». La question de l’erreur grossière de l’expert est un problème déroutant pour les plaideurs et leurs conseils. Elle est réputée ne pouvoir être reconnue par le juge sauf cas très exceptionnel. Or, pour 2013, on peut citer deux arrêts qui retiennent l’erreur : un (17) qui considère que la méconnaissance du cadre juridique constitue une erreur grossière. L’erreur n’affecte plus nécessairement l’évaluation ; elle peut découler de la méconnaissance d’une règle de droit, en l’espèce des règles jurisprudentielles qui fixent la date d’évaluation à retenir. L’autre (18) également retient l’erreur grossière pour contradictions dans le raisonnement du juge.

13. 2013 a connu également un véritable revirement de jurisprudence dans le domaine du portefort (19). Il existe deux types de portefort. D’une part, le portefort dit de ratification qui permet de favoriser la conclusion d’un acte par un tiers. D’autre part, le portefort d’exécution, par lequel on s’engage à indemniser le bénéficiaire de la promesse en cas d’inexécution. Si la matière des cessions d’entreprise connaît surtout le portefort de ratification, on peut imaginer de véritables porteforts d’exécution : un dirigeant d’une société vendue se porte fort du respect d’une obligation de non-concurrence souscrite par le cédant, par exemple. Dans un bel arrêt de revirement, la Cour de cassation a considéré que ce type de portefort constituait une obligation de faire qui n’était pas soumise à l’article 1326 du code civil, qui impose une mention manuscrite dans l’acte par lequel on s’est porté fort.

14. Bel arrêt de principe également, mais doutait-on véritablement de la solution, qui décide que l’on ne peut remettre en cause une cession de droits sociaux sous le prétexte que le cessionnaire serait dépourvu d’affectio societatis (20). Le sens de l’arrêt était prévisible, mais les choses sont moins évidentes si, comme en l’espèce, cédant et cessionnaire vont devoir cohabiter car le cédant n’a pas vendu la totalité de ses titres. L’argument du demandeur avait incontestablement du sens : la cession partielle de titres sociaux, lorsqu’elle vise pour le cédant à partager le contrôle de sa société avec de nouveaux associés spécialement choisis à cet effet, exige aussi bien l’existence d’affectio societatis de la part du cédant et du cessionnaire, chacun étant appelé à s’associer et à concourir ensemble à la réalisation de l’objet social.

15. Egalement digne d’intérêt un arrêt de la chambre commerciale du 24 septembre 2013 qui affirme que le tiers qui a connaissance personnelle de la cession de parts d’une société civile ne peut pas prétendre qu’elle ne lui est pas opposable faute d’avoir été régulièrement publiée au registre du commerce et des sociétés : l’arrêt illustre une tendance qui se développe à faciliter l’opposabilité des cessions de parts (21).

16. Finalement, il est des années où le domaine des cessions-acquisitions ne peut s’enorgueillir d’un bel arrêt de principe, mais est-ce pour autant à dire que la matière a moins évolué ? Les ajustements discrets ne sont pas nécessairement les moins intéressants.

Pour obtenir la publication : http://news.cms-bfl.com/s/83c769694dfd08dc244167d8bdf809cf73f33f57

(1) Cass. com. 15 janv. 2013, n° 11-12495, n° 11-13250 et n° 11-13274 FD ; Cass. civ. 1re, 27 févr. 2013, n° 10-27519 ; CA Paris, 19 mars 2013, n° 12/03157, pôle 5, ch. 8 ; CA Bordeaux, 1re ch., section A, 20 juin 2013, n° 11/07287.

(2) Dans une des affaires citées, les actions rachetées 762 245 € ont été revendues sept jours plus tard 1 736 918 €.

(3) Cass. com. 12 mars 2013, n° 12-11970 F-D ; CA Paris 17 sept. 2013, ch. 5-8.

(4) Cass. com. 11 juin 2013, n° 12-22014 F-D.

(5) Cass. com. 24 sept. 2013, n° 12-19640 F-D.

(6) Cass. com. 12 févr. 2013, n° 11-22641 F-D.

(7) 7 févr. 2013, n° 11/05209, ch. 5-6.

(8) Cass. civ. 3e, 26 mars 2013, n° 12-14870 ; CA Paris 24 oct. 2013, n° 12/14281, ch. 5-9.

(9) Cass. com. 26 févr. 2013, n° 12-13721.

(10) CA Paris 24 oct. 2013, n° 12/14281, ch. 5-9.

(11) N° 12-15119 F-P+B.

(12) Cass. com. 8 oct. 2013, n° 12-25984 F-D.

(13) Cass. com. 27 févr. 2013, n° 11-27625 F-D.

(14) N° 11-22845 FS-P+B.

(15) Cass. com. 15 janv. 2013, n° 11-28510 F-P+B.

(16) Cass. com. 19 avril 2005 n° 03-11790.

(17) Cass. com. 15 janv. 2013, n° 12-11666 F-P+B.

(18) CA Paris 22 oct. 2013, n° 10/17138, ch. 5-8.

(19) Cass. com. 18 juin 2013, n° 12-18890, FS-P+B.

(20) Cass. com. 11 juin 2013, n° 12-22296, F-P+B.

(21) Cass. com. 24 sept. 2013, n° 12-24088, FS-P+B.