Par Jean-Paul Tran Thiet, associé, et Charlotte Noury, avocat, cabinet White & Case

Les laboratoires en cause ont été condamnés à une amende de plus de 16 millions d’euros, parce que leurs filiales avaient conclu, en 2005, un accord de «co-promotion», par lequel la première versait à la seconde une compensation financière, ayant pour effet de retarder l’entrée sur le marché d’un médicament générique.

De tels accords, qui retardent l’entrée sur le marché de génériques contre une compensation (financière ou autre), sont parfois liés au règlement à l’amiable d’un différend sur un brevet  («patent settlement»). Ils permettent en général au laboratoire princeps de se protéger, de manière légitime, contre les atteintes à ses droits de propriété intellectuelle (n’oublions pas que la part des dépenses en recherche et développement des laboratoires est très importante) en mettant fin à un litige avec un laboratoire générique. Cependant certains ont comme principal objet le maintien artificiel du monopole du laboratoire princeps sur la molécule et le partage, avec les laboratoires fabricants de génériques qui acceptent de retarder le lancement de leurs produits, des bénéfices de ce monopole artificiellement maintenu.

C’est la deuxième décision de la Commission sur ce type d’accords. Elle avait déjà condamné en juin 2013 un laboratoire fabricant de produits princeps et plusieurs laboratoires génériques à des amendes d’un total de près de 150 millions d’euros. D’autres dossiers sont actuellement en cours d’examen. Ces pratiques sont également susceptibles d’être appréhendées en tant qu’abus de position dominante. Tel fut le cas d’un dossier où la condamnation du laboratoire dominant a récemment été confirmée par la Cour de Justice de l’Union Européenne.

Pour Joaquin Almunia, le Vice-Président de la Commission européenne en charge de la concurrence, «[l]a protection de la concurrence dans le secteur pharmaceutique fait la différence dans la vie des gens. C’est pourquoi l’application du droit de la concurrence au secteur pharmaceutique est pour moi une priorité absolue». Et de prévenir que «[l]a décision rendue aujourd’hui devrait faire réfléchir à deux fois les compagnies pharmaceutiques avant de s’engager dans de telles pratiques anticoncurrentielles, qui causent du tort aux patients et aux contribuables».

Le secteur du médicament et les pratiques des laboratoires en général sont depuis quelques années au cœur des préoccupations des autorités de concurrence communautaire et française. Au niveau communautaire, c’est l’enquête sectorielle réalisée par la Commission en 2008 et 2009 sur la concurrence dans le secteur pharmaceutique qui avait permis de révéler certaines pratiques posant question, dont certaines stratégies utilisées par les laboratoires princeps pour prolonger la durée de vie de leurs médicaments (outre les accords «pay-for-delay», on citera par exemple les accords d’entrée anticipée, qui organisent les conditions d’entrée sur le marché de génériques, notamment leur distribution), ou encore le lancement de médicaments de deuxième génération, lorsqu’un brevet est déposé pour un nouvel usage thérapeutique d’un médicament existant (qui peut toutefois, comme l’a reconnu la Commission, «aboutir à une amélioration significative des produits existants, du point de vue des patients notamment»). En France, l’Autorité de la concurrence, dans son avis du 19 décembre 2013 relatif au fonctionnement de la concurrence dans le secteur de la distribution du médicament à usage humain en ville, a évoqué les accords «pay-for-delay» identifiés par les autorités de concurrence américaine et communautaire et annoncé qu’elle «pourrait aussi connaître de ce type d’affaires, si des comportements similaires étaient observés en France».