Les prestataires de services sur crypto-actifs, plus communément désignés « plateformes d’échanges de cryptomonnaies », sont soumis à des risques importants à l’origine d’une crise de liquidité suivie d’une vague de faillites sans précédent, symbolisée par la très médiatique affaire FTX. Cette vague de faillites qui a affecté l’écosystème des crypto-actifs en 2022 est principalement due à la dynamique baissière du marché et à la perte de confiance des investisseurs qui ont conduit à un retrait massif des cryptomonnaies des prestataires chez qui elles étaient conservées. Pour certaines plateformes, le montant des demandes de retrait excédait celui des actifs détenus, les empêchant d’y répondre favorablement et les poussant à se déclarer en faillite. De nombreux utilisateurs de ces plateformes, investisseurs institutionnels ou simples particuliers ont perdu une grande partie de leur mise et ne peuvent pour certains toujours pas récupérer les fonds confiés à ces prestataires. L’identification des droits dont ils sont titulaires sur ces actifs devient alors primordiale.

Enjeux de l’identification du droit portant sur une cryptomonnaie

La possibilité pour un utilisateur de pouvoir récupérer les cryptomonnaies placées auprès d’un prestataire qui s’est déclaré en faillite va principalement dépendre du droit dont il peut se prévaloir. Si l’investisseur en cryptomonnaies ne se voit reconnaître qu’un droit de créance sur la plateforme au titre des actifs qu’il y a déposés, les cryptomonnaies feront alors partie de la masse de l’insolvabilité. L’utilisateur de la plateforme devra effectuer une déclaration de créance et sera traité pari passu dans le cadre de la procédure d’insolvabilité. Il n’aura alors que très peu de chances de récupérer l’intégralité de sa créance à l’issue de la procédure, à moins qu’il ne soit titulaire de sûretés.

Au contraire, si un droit de propriété est reconnu aux investisseurs, les cryptomonnaies seront exclues de la masse de l’insolvabilité et ces derniers pourront alors effectuer une action en revendication puis se voir restituer les biens dont ils sont propriétaires. Pour cela, encore faut-il que ces biens se trouvent toujours dans le patrimoine du prestataire, ce qui pose la question de la réglementation de ces plateformes, notamment en matière de conservation des actifs. Le droit portant sur une cryptomonnaie se révèle donc particulièrement déterminant dans l’hypothèse de la faillite du prestataire et son identification implique tant de qualifier juridiquement les cryptomonnaies que d’analyser la nature de la relation contractuelle entre l’utilisateur et la plateforme.

Qualification juridique des crypto-actifs

La question des droits dont peuvent faire l’objet les cryptomonnaies ne se pose pas qu’en procédure collective, mais l’importance de cette question se révèle en cas d’insolvabilité de la plateforme. Le terme de « cryptomonnaie » est trompeur, tant il laisse penser que ces actifs auraient la nature de monnaie. Les cryptomonnaies ne remplissent néanmoins pas de manière optimale les trois fonctions de la monnaie (unité de compte, intermédiaire des échanges et réserve de valeur) et n’en ont en tout état de cause pas la valeur juridique dès lors qu’elles ne sont pas reconnues par les Etats comme ayant cours légal, à l’exception du Salvador qui a reconnu le bitcoin comme monnaie officielle.

En réalité, la majorité des juridictions reconnaît aux cryptomonnaies la nature de biens meubles incorporels, ouvrant la voie de la reconnaissance d’un droit de propriété sur ces actifs. L’article 70 du règlement MiCA (Markets in Crypto-Assets), une initiative de l’Union européenne visant à réglementer les actifs numériques et à protéger les investisseurs et consommateurs dans l’espace européen, reconnaît aussi aux utilisateurs un droit de propriété sur les crypto-actifs en obligeant le prestataire de services à « protéger les droits de propriété des clients, en particulier en cas d’insolvabilité du prestataire de services sur crypto-actifs ». Une fois établie l’existence d’un droit de propriété sur les cryptomonnaies, il faut ensuite identifier le véritable titulaire de ce droit dès lors que le contrat conclu entre le prestataire et l’utilisateur peut venir attribuer à la plateforme la propriété des actifs déposés.

Transfert du droit de propriété à la plateforme

Le contrat conclu entre l’utilisateur de la plateforme et cette dernière sera un élément d’appréciation central pour savoir qui est le véritable propriétaire des cryptomonnaies qui y sont déposées. L’étude des faillites des plateformes d’échanges de cryptomonnaies et l’analyse de leurs conditions générales révèlent que la nature de la prestation proposée par la plateforme n’est pas sans conséquence sur le droit dont peut se prévaloir l’utilisateur. D’une part, lorsque la plateforme offre un simple service de conservation des cryptomonnaies, celle-ci sera tenue de conserver les cryptomonnaies détenues pour le compte de l’utilisateur dans leur intégralité et ne pourra ni les réinvestir ni les revendre. Un tel contrat est très protecteur pour l’utilisateur qui conserve alors son droit de propriété sur les actifs, lui permettant d’en demander la restitution à la plateforme à tout moment, notamment en cas de faillite. En revanche, ces services ne sont pas rémunérateurs pour l’utilisateur, puisque la plateforme ne pourra pas utiliser les cryptomonnaies déposées comme levier d’investissement générant une rentabilité.

D’autre part, si la plateforme n’agit pas en tant que dépositaire dans le cadre d’un contrat de garde, mais au titre d’un contrat d’investissement de crypto-actifs, elle pourra réinvestir les actifs déposés auprès d’elle afin de générer un revenu qui sera partagé avec l’utilisateur. Les conditions générales applicables à ces services prévoient alors généralement que l’utilisateur transfère à la plateforme tous ses droits sur les cryptomonnaies, y compris le droit de propriété.

Ces contrats qui génèrent un revenu plus important sont néanmoins logiquement associés à un risque accru, dès lors que les actifs contrôlés par la plateforme feront, en cas de faillite, partie de la masse de l’insolvabilité et n’auront pas à être restitués aux utilisateurs qui ne seront plus que de simples créanciers, généralement chirographaires. Les utilisateurs, désormais non plus propriétaires des crypto-actifs mais simples créanciers de la plateforme, seront dépourvus de toute possibilité de revendiquer et de se voir restituer les crypto-actifs en cas de faillite de celle-ci. Ils devront déclarer leur créance lors de la procédure collective.

En synthèse, la nature du contrat liant les deux parties et les droits de la plateforme en matière d’utilisation des cryptomonnaies déposées auront une importance majeure en cas de procédure d’insolvabilité, puisque le droit de revendiquer la propriété et, in fine, de se voir restituer les cryptomonnaies en dépendra. Comme souvent, à la rentabilité élevée est associée un risque élevé et le secteur des cryptomonnaies n’y fait pas exception. La promesse d’une rentabilité importante est ici liée à un transfert du droit de propriété sur les cryptomonnaies à la plateforme et à un risque de ne pas être remboursé en cas de faillite, comme l’a révélé la vague de 2022.

Rôle de la régulation

Ces faillites auront au moins eu le mérite de démontrer l’absolue nécessité d’aller à l’encontre de l’idéologie fondatrice du bitcoin – et de l’univers du Web3 dans son ensemble – en renforçant la régulation de ce secteur afin d’accroître la protection des acteurs de l’écosystème et des utilisateurs de ces plateformes d’un genre nouveau. La réglementation doit en effet jouer un rôle essentiel dans la détermination des droits de chaque partie et dans l’encadrement des services proposés par les plateformes. Il reviendra notamment aux régulateurs de préciser dans quels cas l’utilisateur d’une plateforme conserve la propriété des cryptomonnaies confiées au prestataire. Ils devront établir des règles claires et protectrices des investisseurs, sans pour autant restreindre les opportunités offertes par ce nouvel univers.