Par Jean-François Adelle, avocat associé, et Lucie Mongin-Archambeaud, avocat, JeantetAssociés

Les bouleversements nés du Printemps arabe, le développement de foyers extrémistes au Proche-Orient et en Afrique et la crise russo-ukrainienne ont suscité une prolifération de sanctions économiques et financières.

Ces mesures poursuivent essentiellement deux types d’objectifs : affaiblir le pouvoir en place afin de parvenir à une modification de sa politique ou l’arrêt de ses actions militaires et protéger les citoyens contre des pratiques de violation des droits de l’homme ou de spoliation des biens nationaux de leur Etat.

A la différence des sanctions économiques qui ont pour objet de restreindre certains types de transactions commerciales (par exemple en matière d’armement), les sanctions financières portent sur des mesures dites de «gel» des avoirs. Elles visent à interdire toute utilisation, transfert, modification de propriété ou possession ou encore toute autre modification de ces avoirs qui pourrait en permettre l’utilisation. Sont concernés d’une part les «fonds», qui englobent non seulement les liquidités mais aussi les titres, dépôts, crédits, garanties ou créances et d’autre part les «ressources économiques» c’est-à-dire tout autre type d’actif dont la vente, la location, l’exploitation ou la mise en gage donnerait naissance à des fonds.

Conformément à une tendance observée depuis une quinzaine d’années, il s’agit avant tout de sanctions dites «ciblées» ou «intelligentes», après le constat que les sanctions intergouvernementales globales «aveugles», de type embargo contre un pays, sont le plus souvent inefficaces voire contre-productives.

Ainsi, après le crash du vol MH 17 dans l’est de l’Ukraine, l’Union européenne décidait au mois de mars 2014, de geler les avoirs de plusieurs sociétés et personnes suspectées d’avoir bénéficié de l’annexion de la Crimée ou encore de soutenir la déstabilisation de l’est de l’Ukraine.

Adoptées en vertu de considérations exclusivement politiques, les sanctions produisent des effets juridiques et financiers considérables, le plus souvent sans préavis, non seulement sur les personnes et entités désignées (1) – dirigeants, banques centrales, fonds souverains, entreprises publiques ou privées – mais aussi sur leurs cocontractants, les institutions financières (2) ainsi que toute personne, qui pourrait être amenée à intervenir pour elles – agents, transporteurs, consultants etc.  

Deux aspects des sanctions financières retiennent ici notre intérêt : leur effet sur les obligations financières nées des contrats commerciaux, conventions de crédit et garanties et leur effet sur les litiges afférents à ces opérations.

1. Effet sur les obligations financières nées des contrats commerciaux, conventions de crédit et garanties

1. Les cocontractants veilleront en premier lieu à s’assurer de la force obligatoire des sanctions à l’égard des parties au contrat.

Les sanctions procèdent de trois niveaux de textes respectivement édictés par le Conseil de sécurité des Nations unies, l’Union européenne (ou d’autres organisations régionales) et les Etats. Les sanctions internationales de l’ONU sont obligatoires pour les Etats membres des Nations Unies. Elles sont généralement reproduites dans la réglementation de l’Union européenne, laquelle est directement applicable dans tous les Etats membres et a un caractère contraignant pour l’ensemble des opérateurs économiques agissant sur le territoire de l’Union. Les Etats peuvent renforcer ces mesures pour autant que cela ne contredise pas leurs obligations internationales et européennes.

Au plan pratique, il convient d’être attentif à deux difficultés : la première concerne la désignation des entités visées, qui peut varier en raison de contraintes de transcription dans d’autres alphabets, et est parfois imprécise. Ainsi, pour la Libye, après une année d’incertitude concernant l’application de la résolution 1970 (2011) ordonnant le gel des avoirs des fonds souverains libyens y compris leurs filiales, le comité du Conseil de sécurité précisait en mars 2014 que ces filiales n’étaient pas assujetties aux mesures de gel, et invitait les Etats membres à se concerter avec les autorités libyennes pour assurer un déblocage responsable et coordonné d’entités détenues ou contrôlées par ces fonds souverains.

La seconde difficulté est relative au champ d’application territorial des interdictions. Si les mesures de sanctions édictées par les règlements de l’UE ne s’appliquent qu’aux entités économiquement actives sur le territoire européen, les sanctions imposées par les lois américaines, telles que «Amato-Kennedy (3)» et «Helms Burton (4)», sont d’application extraterritoriale, puisqu’elles visent également les entreprises étrangères qui entretiendraient des relations commerciales ou financières avec les entités ou pays sous sanctions. En pratique, celles-ci encourent les sanctions de l’OFAC (5) si la prestation prévue au contrat a un point de contact avec le territoire américain (6) ou si ces entreprises conduisent des opérations sur le territoire américain.

2. Il convient en second lieu de déterminer si et comment les sanctions financières peuvent affecter l’exécution de contrats ou d’opérations en cours.

L’analyse diffère selon que le contrat avec une partie sous sanction ou créant une obligation financière portant sur des avoirs gelés, est conclu avant ou après l’entrée en vigueur des sanctions.

En droit français, si les parties ont conclu le contrat alors que les sanctions sont déjà en vigueur, le contrat encourt l’annulation, en application des dispositions de l’article 1133 du Code civil selon lequel «la cause est illicite, quand […] elle est contraire […] à l’ordre public (7)». En effet, les sanctions internationales sont d’ordre public. En cas d’annulation, les parties seront en principe remises au statu quo ante.

Si le contrat a été conclu avant l’adoption des sanctions, sa validité n’est pas en cause, mais l’exécution du contrat ou de certaines des obligations qu’il fait naître est prohibée.

Ainsi, toute prestation financière bénéficiant à une partie sous sanction doit être interrompue : le prêteur ne peut plus accepter de décaisser de tirages à son profit, le vendeur de protection d’honorer ses obligations de paiement au titre d’un contrat de swap, le garant de décaisser le montant de sa garantie. Il en va de même de toute exécution d’une instruction de paiement au moyen de fonds sous sanction, ou d’actes d’administration, cession ou gestion portant sur ces avoirs.

Les mesures de sanction ne font pas disparaître le contrat ni l’obligation, mais en interdisent l’exécution. Ainsi, la garantie accordée à une partie sous sanction n’est pas caduque. Le bénéficiaire pourra appeler la garantie, mais le paiement dû par le garant sera suspendu.

L’équilibre contractuel étant rompu, il convient de déterminer si le contrat doit rester suspendu ou doit être résilié et quelles en sont les conséquences financières.

Les mesures de sanction étant impératives, elles s’imposent à la partie empêchée sans qu’il soit besoin qu’elle notifie cette impossibilité.

Toutefois, la partie «empêchée» d’exécuter ses obligations contractuelles aura intérêt à invoquer la  théorie de la force majeure afin d’échapper à des pénalités ou une résiliation brutale du contrat motivée par l’inexécution de ses obligations. En général, la mesure de sanction sera considérée comme un événement de force majeure (8) car il s’agit d’un événement extérieur à celui qui l’invoque, imprévisible et insurmontable.

Néanmoins, la situation doit être analysée au cas par cas. Ainsi, si des sanctions sont fréquemment imposées à une entité, on peut douter qu’elles soient considérées comme imprévisibles et qualifiées d’événement de «force majeure». La Cour de cassation, dans un arrêt du 9 juin 1998 (9), a considéré que l’embargo sur les biens transportés en Angola était prévisible et n’était donc pas un événement de force majeure.

La partie sous sanction peut pour sa part également rechercher la protection de la force majeure pour se soustraire à l’exécution de ses obligations, par exemple de remboursement d’un emprunt ayant servi à financer la construction d’une usine dont l’exploitation est rendue impossible. En effet, à défaut, l’emprunteur sous sanction restera tenu de son obligation de rembourser un crédit déjà décaissé, même s’il ne peut le faire au moyen de fonds ou ressources économiques gelés.

Par suite de sanctions rendant impossible l’exécution d’un contrat, les parties pourraient convenir de suspendre contractuellement l’exécution du contrat jusqu’à la disparition de ces mesures.

3. A défaut, le créancier devra être attentif à la prescription de sa créance, qu’il lui faudra veiller à interrompre par un acte extrajudiciaire ou une action en paiement, ou encore à proroger conventionnellement, en s’assurant que l’avantage qu’en tire la partie sous sanction ne contrevient pas à l’interdiction.

4. S’agissant des pertes ou manques à gagner subis par le cocontractant d’une partie sous sanction, ils seront généralement couverts par une police d’assurance crédit-export au titre du risque politique, dont l’intérêt est renforcé par l’accroissement des risques de sanctions.  

2. Effet des sanctions sur les litiges

2.1. Pouvoirs du juge des référés

Les mesures de gel des avoirs interdisent le transfert de propriété. Les bénéficiaires ultimes de ces mesures sont les propriétaires spoliés à qui ces biens doivent revenir (10).

Ainsi, afin d’éviter leur dissipation, il pourra être sollicité auprès du juge des référés les mesures conservatoires qui s’imposent (administrateur provisoire, séquestre) pour empêcher tout mouvement, transfert, ou utilisation des avoirs gelés.

2.2. Exécution des décisions de justice et sentences arbitrales

L’exequatur de sentence arbitrale ou l’exécution des décisions rendues par un juge étatique étranger devraient être refusées si la réglementation applicable en matière de sanctions dans le pays où l’exécution est recherchée n’a pas été prise en compte par les arbitres ou le juge étranger (11).

2.3. Frais de justice

La partie soumise à des sanctions financières peut être autorisée à utiliser les avoirs gelés pour financer ses frais de conseils et au cas d’arbitrage, la provision requise (12).

Les honoraires d’avocat devront être «d’un montant raisonnable», sans qu’un contrôle soit exercé sur les actes établis.

(1). Les personnes visées disposent de voies de droit pour contester l’application qui leur est faite des sanctions ou en faire limiter la portée.

(2). Le coût des sanctions en termes de contraintes organisationnelles et de conformité.

(3). Loi du 8 août 1996, Public Law 104th-114, 110 Stat. 785, contre l’Iran et la Libye.

(4). Loi 12 mars 1996, House of Representative, HR, 3107, Cuba.

(5). L’Office of Foreign Assets Control est l’administration chargée de l’application des sanctions économiques et commerciales américaines.

(6). Par exemple, par suite d’opérations libellées en dollar.

(7). Cass. Com, 16 mars 2010. E. Geisinger, P. Bärtsch, J. Raneda et S. Ebere, «Les conséquences des sanctions économiques sur les obligations contractuelles et sur l’arbitrage commercial international», RDAI/IBLJ 4 (2012), p. 415.

(8). .X. Testu, Chapitre 114 - Evénements exonératoires, Dalloz référence Contrats d’affaires (2010), 114.07.

(9). Com., 9 juin 1998, n° 97-15303.

(10). Dans certains cas, le peuple du pays objet des sanctions.

(11). Convention de New York de 1958, article V.2, art. 34 Règlement Union européenne (CE) n° 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, article 1488 du Code de procédure civile.

(12).Règlements (UE) et les arrêtés ministériels accordent donc un droit à dégel pour les frais liés à la défense juridique : Guide de bonne conduite, 1er septembre 2014, www.tresor.economie.gouv.fr/sanctions-financières-internationales. De même, les mesures de gel décidées par le Conseil de sécurité de l’ONU, prévoient que celles-ci ne s’appliquent pas aux fonds nécessaires au «règlement d’honoraires» ou au «remboursement de dépenses engagées dans le cadre de services juridiques».