Dans le cadre des débats parlementaires relatifs au projet de loi n° 3649 confortant le respect des principes de la République, le gouvernement a remis à l’ordre du jour la régulation des propos haineux en ligne, six mois à peine après la censure par le Conseil constitutionnel de la grande majorité des dispositions de la loi n° 2020-766 du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur Internet, dite loi Avia (décision n° 2020-801 DC du 18 juin 2020). Si sur le fond le projet rappelle beaucoup celle-ci, la méthode du gouvernement et du législateur français est pour le coup innovante puisqu’elle indique transposer en avance les dispositions d’un projet de règlement européen dit Digital Services Act (proposition de règlement COM (2020) 825 final). Un premier jet de ce projet de règlement européen est en effet paru mi-décembre 2020 et la discussion vient tout juste de débuter entre institutions européennes.
Par Christelle Coslin, associée, et Margot Mimoun, collaboratrice, Hogan Lovells
Le projet de loi confortant le respect des principes de la République a beaucoup fait parler de lui, car il aborde des thèmes extrêmement variés, dont certains font débat voire polémique. Deux des dispositions qui le composent sont consacrées à la régulation des discours de haine sur Internet (voir les articles 18 et 19 du projet de loi n° 3649, sauf renumérotation).
Lors de son passage en commission devant l’Assemblée nationale, le gouvernement a en effet fait voter l’amendement n° 1770 afin d’ajouter un article 6-5 à la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN). Son but était de mettre à la charge de certains opérateurs de plateforme, situés en France ou à l’étranger, plusieurs obligations de moyens et de modifier la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication pour permettre au Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) de sanctionner ces opérateurs en cas de non-respect de ces obligations.
Une « loi Avia bis » ?
L’ajout de cet amendement à un projet de loi déjà dense s’explique sans nul doute par l’actualité récente et en particulier les événements tragiques de Conflans-Sainte-Honorine. La recherche de nouveaux mécanismes de régulation des sites internet et de lutte contre les discours haineux que certains utilisateurs de ces sites n’hésitent pas à propager ne s’est en effet pas arrêtée avec la censure partielle de la loi Avia par le Conseil constitutionnel. Au cours des derniers mois, les déclarations de membres du gouvernement et de parlementaires se sont multipliées pour annoncer une nouvelle initiative législative à ce sujet, destinée à tirer les enseignements de la décision des juges de la rue Montpensier.
A la lecture du projet de loi pourtant, on ressent une impression de déjà-vu. Ces dispositions sont en effet en grande partie similaires à celles censurées par le Conseil constitutionnel dans la décision précitée. D’ailleurs, l’un des rapporteurs du projet de loi n’est autre que Laetitia Avia, qui était déjà rapporteure de la loi du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur Internet.
Nul doute que le Conseil constitutionnel fera lui aussi cette comparaison si les articles en question sont adoptés sans grande modification substantielle par les deux assemblées parlementaires. A l’heure où nous écrivons, ces dispositions n’ont pas encore été examinées par l’Assemblée nationale et le seront dans les tout prochains jours.
A la recherche d’une « prétransposition » du Digital Services Act européen
Le second point qui interroge par rapport à ce projet de loi tient aux travaux en cours au niveau européen. Beaucoup s’accordent à penser qu’une réglementation à l’échelle européenne serait plus adéquate afin de créer un socle commun de régulation applicable dans les 27 Etats membres et d’éviter les distorsions entre des lois nationales qui ne sont pas harmonisées. Ces travaux européens ont marqué un progrès décisif avec la publication par la Commission européenne du projet de règlement Digital Services Act le 15 décembre 2020.
Souhaitant légiférer rapidement sur ce sujet, le gouvernement français a décidé de ne pas attendre l’adoption et l’entrée en vigueur du texte européen. Il assume clairement sa volonté de « transposer » en avance en droit français les dispositions à venir du Digital Services Act relatives à la lutte contre les contenus illicites en ligne.
D’ores et déjà, le concept même de transposition d’un règlement européen laisse songeur. L’article 288 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prévoit que les règlements sont d’effet direct. En d’autres termes, une fois adopté au niveau européen, les dispositions d’un règlement s’appliquent directement à tous, Etats membres comme citoyens. Les justiciables peuvent ainsi directement s’en prévaloir que ce soit à l’encontre d’un Etat membre ou d’une autre partie à un litige et, ce, sans qu’aucune transposition préalable en droit national ne soit nécessaire. Autrement dit, une fois le règlement adopté, il ne sera pas nécessaire d’adopter une loi française pour que la volonté du législateur européen trouve à s’appliquer. Au contraire, la préexistence d’une loi française pourrait générer des conflits de normes.
De plus, et surtout, comment transposer un texte européen qui n’est pas définitif et qui est même au stade embryonnaire des échanges entre institutions européennes ? La prétransposition voulue en France, à supposer qu’elle s’appuie sur le texte du projet européen actuel – ce qui reste à voir en fonction du résultat des débats parlementaires français – n’aura certainement pas vocation à évoluer à chaque fois que le texte européen connaîtra des amendements au cours du trilogue entre institutions européennes, trilogue qui laisse aussi la place à l’expression des positions des 27 Etats membres. Pour ceux qui ont l’habitude de suivre le processus menant à l’adoption des textes européens, il paraît difficile de présumer à ce stade de l’issue des débats au niveau européen et du texte précis qui en sera issu.
Il est certes prévu que les nouvelles dispositions françaises soient revisitées après le 31 décembre 2023, en estimant que le Digital Services Act sera adopté à cette date. L’objectif semble être d’adapter alors le droit français au texte européen adopté. Quoi qu’il en soit, le règlement européen supplantera les dispositions françaises après son entrée en vigueur.
Entorses à venir au droit européen plus largement ?
A travers l’amendement voté en commission de l’Assemblée nationale, la France cherche à imposer à des opérateurs de plateforme situés non seulement en France mais également à l’étranger un certain nombre d’obligations de moyens. Leur non-respect entraînera des sanctions financières prononcées par une autorité administrative indépendante française pouvant aller jusqu’à 20 millions d’euros ou 6 % d’un chiffre d’affaires annuel mondial total, le montant le plus élevé entre les deux devant être retenu.
Selon les justifications présentées dans l’amendement, l’appréhension par la loi française d’opérateurs situés à l’étranger « est indispensable pour assurer l’effet utile du dispositif », ce qui « suppose de déroger au principe du pays d’origine prévu par la directive sur le commerce électronique ». Une telle dérogation peut être justifiée « par l’objectif de protection de la dignité humaine, à condition que le dispositif cible des contenus qui y portent atteinte ». Ici transparaît une autre source de questionnement : la volonté affichée de déroger à la directive sur le commerce électronique, avant même que celle-ci ne soit amendée par le Digital Services Act.
On rappellera qu’à l’occasion de l’examen d’une version préliminaire de la loi Avia (après première lecture de l’Assemblée nationale), notifiée par le gouvernement français le 21 août 2019, la Commission européenne s’est déjà interrogée sur la compatibilité entre la proposition de loi Avia et la directive sur le commerce électronique. Elle avait alors identifié plusieurs risques de restriction à la libre prestation de services au sein du marché intérieur. Elle avait même « suggéré aux Etats membres de reporter l’adoption d’initiatives nationales sur le sujet » compte tenu des travaux européens en cours de préparation à l’époque et qui ont aujourd’hui abouti notamment au Digital Services Act.
Cette même procédure de notification à la Commission européenne, prévue par la directive n° 2015/1535, devrait également être appliquée au projet de loi n° 3649. Dans ce cadre, la Commission européenne aura la possibilité d’émettre des observations sur le projet de loi, en particulier sa compatibilité tant avec le droit européen existant qu’avec les travaux en cours, voire éventuellement de réitérer sa demande de report de l’adoption d’un texte au niveau national.
