Le contrôle des investissements étrangers en France s’est renforcé dans le secteur de la santé, identifié comme stratégique pour la protection de la souveraineté nationale tricolore. Il est donc crucial pour les investisseurs de maîtriser les règles applicables.
Au cours des cinq dernières années, de nombreux pays ont instauré ou renforcé le contrôle des investissements étrangers destiné à contrôler les prises de participation étrangères dans des secteurs stratégiques. Le dispositif français de contrôle IEF, l’un des plus anciens régimes existants depuis sa création en 1966, la santé publique étant qualifiée de stratégique depuis 2014, a fait l’objet de réformes initiées en 2019 par la loi Pacte1.
Un élargissement du champ et des pouvoirs de contrôle
Un investissement doit faire l’objet d’une autorisation préalable par le ministre de l’Economie, en pratique le bureau Multicom 4 de la Direction générale du Trésor (DG Trésor), lorsque les conditions suivantes sont réunies : l’opération concerne directement ou indirectement un investisseur étranger ; consiste en l’acquisition du contrôle, d’une branche d’activité ou d’un certain pourcentage des droits de vote d’une entité de droit français ; et porte sur une entité de droit français exerçant une activité identifiée comme étant sensible par la loi (le champ a été étendu en 2019).
A la réception d’un dossier de demande d’autorisation complet, la DG Trésor dispose de 30 jours ouvrés pour indiquer si l’opération est soumise à contrôle, si elle est autorisée (éventuellement sous conditions) ou si un examen complémentaire est nécessaire dans un délai de 45 jours ouvrés. En l’absence de réponse dans ces délais, la demande d’autorisation est réputée rejetée.
Le non-respect de ces normes engendre des sanctions considérables dont une amende pouvant attendre le montant le plus élevé des montants suivants : 1 million d’euros pour les personnes physiques ou 5 millions d’euros pour les personnes morales, 10 % du chiffre d’affaires de la société cible de l’investissement ou le double du montant de l’investissement irrégulier.
Une vigilance accrue dans le secteur de la santé
Le renforcement français du contrôle IEF est remarquable dans le secteur de la santé (recherche médicale, biotechnologies, dispositifs médicaux, e-santé, etc.), la crise sanitaire ayant contribué à faire émerger dans le débat public les enjeux liés à la souveraineté nationale dans ce domaine. L’intervention politique dans le secteur est de plus en plus présente. Le contrôle IEF de la DG Trésor ou encore la création début 2021 du Conseil stratégique des industries de santé, dont l’objectif déclaré est de faire de la France « une nation leader en matière d’industrie et d’innovation en santé », s’inscrivent dans ce cadre.
La santé publique fait partie des activités sensibles soumises au contrôle IEF depuis 2014. Toutefois, ce dernier concernait surtout les secteurs « défense et sécurité » ou des secteurs « mixtes » concernant notamment les secteurs « défense et sécurité » (85 % des demandes d’autorisation en 2017, 55 % en 2018, 70 % en 2019 selon les chiffres publiés par la DG Trésor).
La situation a évolué depuis la crise sanitaire. Dès mars 2020, la Commission européenne avait explicitement invité les Etats membres à protéger des actifs critiques pour la sécurité et l’ordre public dans le domaine de la santé par le biais du contrôle IEF2. En France, cela s’est traduit par l’insertion définitive des biotechnologies dans la liste des technologies critiques de l’article 6 de l’arrêté du 31 décembre 2019. Le seuil déclenchant le contrôle de certaines opérations étrangères, tenant à des sociétés cotées, a également été temporairement abaissé à 10 % ce qui a eu un impact sur les levées de fonds.
Plus généralement, la santé est visée parmi les activités sensibles soumises au contrôle IEF. Les termes de la réglementation sont très larges : en application de l’article R. 151-3 du Code monétaire et financier, entrent dans le champ du contrôle les activités portant sur des infrastructures, biens ou services essentiels pour garantir la santé publique. Selon que l’on retient une interprétation étroite ou large de ces dispositions, de très nombreuses activités liées plus ou moins directement à la santé peuvent être visées. Pourraient ainsi être soumis à autorisation préalable les investissements étrangers réalisés dans une société française disposant de capacités de production de dispositifs médicaux innovants et/ou vitaux, ou développant des activités de recherche et développement sur un vaccin ou un médicament d’intérêt thérapeutique majeur, ou encore fournissant des données de santé ou statistiques permettant l’exercice d’activités médicales à l’échelle nationale, etc.
D’après les chiffres communiqués par la DG Trésor, le renforcement du contrôle IEF s’est traduit par l’examen au cours de l’année 2020 de 275 opérations. Les données disponibles établissent que 50,5 % des opérations examinées concernaient des secteurs « hors défense »3. Si ces chiffres n’offrent pas d’indications précises sur les opérations en matière de santé, ils font certainement écho à la hausse en 2020 de 40 % des investissements dans le domaine de la santé (médicaments, biotechnologies, équipements médico-chirurgicaux, etc.) en France4.
Retour d’expérience
Le caractère étendu du champ d’application du contrôle IEF et les modalités de contrôle des opérations notifiées par la DG Trésor peuvent susciter des interrogations légitimes pour les entreprises, et ce d’autant plus que les lignes directrices annoncées depuis longtemps par la DG Trésor et censées apporter une sécurité juridique nécessaire n’ont toujours pas été publiées. Notre retour d’expérience (une quinzaine d’opérations dans le secteur depuis la réforme de 2019) est toutefois plutôt rassurant. Les rapports avec l’administration se sont, au cours des dernières années, révélés productifs et efficaces et les entreprises sont généralement en mesure d’obtenir des retours et positions rapides sur les opérations envisagées, parfois plus rapides que les délais légaux. En tout état de cause, à notre connaissance, très peu d’opérations sont refusées ou font l’objet d’un examen approfondi par la DG Trésor dans l’optique d’une prise d’engagements. L’approche de celle-ci est très pragmatique et n’a pas vocation à décourager les investisseurs.
Recommandations pratiques
Premièrement, nous recommandons aux entreprises et investisseurs dans le secteur de la santé d’intégrer dans la préparation d’une opération, que ce soit du côté investisseur ou cédant, le réflexe d’une analyse préliminaire de l’opération au titre du contrôle IEF dès lors que l’investisseur est susceptible d’être étranger et que la cible a au moins une entité française.
Deuxièmement, il faut anticiper que le calendrier de l’opération peut intégrer un contrôle IEF, au même titre qu’il peut intégrer un possible contrôle par une autorité de concurrence – en particulier depuis que la Commission européenne a fait savoir qu’elle entendait désormais contrôler des opérations sensibles qui ne franchissent pas les seuils nationaux de contrôle 5 – ou le respect de procédures en droit social, etc.
Troisièmement, en fonction des conclusions de l’analyse sur l’obligation d’obtenir une autorisation IEF, mais aussi du degré de confort qu’elles souhaitent obtenir, les entreprises doivent décider de notifier ou non l’opération à la DG Trésor, en anticipant les éventuels engagements susceptibles d’être demandés et, la notification ayant un effet suspensif de l’opération, l’impact d’une notification sur le calendrier de l’opération.
Quatrièmement, les documents transactionnels utilisés (SpAs, LOIs, etc.) pour prendre en compte les aléas de la procédure d’examen (ex. : conditions suspensives, long-stop date, etc.) peuvent également s’avérer utiles.
Si le principe reste celui de la liberté des investissements, les investisseurs actifs dans des secteurs aujourd’hui identifiés comme stratégiques doivent donc être en mesure d’identifier et de maîtriser les risques liés à la multiplication et la complexification des procédures d’autorisation.
1. Loi n° 209-486 du 22 mai 2019 relative au plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises. Voir également décret n° 2019-1590 du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France et l’arrêté du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France.
2. trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm.
4. Business France, Bilan 2020 des investissements internationaux en France, mars 2021.
5. Simmons & Simmons, « Article 22 EUMR : 10 things to know – HLS sector », April 2021.
